1999年8月盛暑,本刊主编赵海峰和巴黎L‘Astree杂志AlbaneProphette女士一起对在法国进行学术研究的浙江大学经济学院副院长,国际经济法系主任,法学博士卢建平教授就中国刑事法的改革及中国法的其他问题用法语进行了访谈,以下是这次访谈的中文翻译。法文将由L’Astree杂志刊出。
1)您是中国浙江大学的教授,目前参加由米海依尔。戴尔玛斯-马蒂教授和高铭暄教授主持的中法共同研究项目。这个项目内容是什么?其目的何在?
此项目的产生起因于1992年冬天在北京饭店戴尔玛斯-马蒂和我的一番谈话。随后我们确定了研究主题及计划。两个研究小组也随之建立。项目目的在于用四到六年的时间研究推导出国际范围内刑法的指导原则。这项合作研究工作引导我们一起思考构筑这些原则的可能性、定义及内容。其它国家如意大利也有一些参加者。事实上,这已不仅仅是中法之间的项目,而是涉及中国与欧盟之间的项目。
关于我对这个项目的参与情况,我仅重复戴尔玛斯-马蒂教授在为我刚刚译完的她的著作“刑事政策的各种体系”翻译本前言中所用的措辞:她在介绍我时说我是两个研究小组间的联络点、支撑点。
2)您怎么总结这个交流项目?其前景如何?
此项目即将结束。我觉得“通往刑法共同指导原?quot;这个项目雄心勃勃。但我确信此项目的研究成果对最近几年来中国完成的刑法及刑事诉讼法改革产生过影响。比如说旧刑法及刑诉法没有关于基本原则的规定,而新刑法及刑诉法对此作了规定。
另外,我们研究组出版了许多报告及著作(在法国出版了五册法语本,在中国出版了三册中文本)。
3)1988年您在法国蒙彼利埃一大通过了关于中国刑事政策的博士论文答辩。目前中国刑事政策发展的重要特点是什么?
1987年我做论文时,我还挺理想主义。我还记得我的一位非常了解中国国情的教授,她对我说过:“你的观点很好,但当心。现在说这些还太早”。
近些年来情况已经发生了很大变化,但我的论文中的观点仍是一个理想,象所有的理想一样,不可能完全达到。
关于中国这几年刑事政策的发展情况,最重要的应强调指出在社会治安综合治理方面的变化。以前,人们面对的是在与犯罪作斗争中国家完全垄断的局面.现在更多的是将此斗争作为每个人的事情。我的一位同事最近写到:1997年的刑法典标志着国家与市民社会划分的一个新纪元。在这方面任务分担的观念越来越成为现实。
因此,总而言之,我认为中国的刑事政策有所改进,但可惜它缺乏协调一致性,没有形成一个整体的刑事政策,而是一种自发的,实用主义的,零零散散立起来的政策。
4)中国最近几年对刑法典(1997年10月1日生效)及刑事诉讼法典(1997年1月1日生效)进行了改革,这些改革是在什么样的背景下实现的?
是在中国的政治、经济、社会方面发生变化的背景下实现的。这样的改革仅在几年前还是不可想象的。记得1986年我曾写过一篇关于无罪推定的文章,我将它交给了我的一位教授,他非常认真地看了之后对我说阐述这些观点的时机还没有到来,最好是将它压在抽屉最底层等待情况发生变化。如今情况已经发生了变化,我再也没有见过这篇文章,但重要的是看到我以前在文章中阐述的观点现在终于可以表达了。
将改革运动置于某种背景下,同时也是尝试着说明这个改革开始时的时代特征。实际上,对法律人员、研究人员来说,改革的必要性这个观念并不新。它早在最近的改革出现之前很久就已经存在了。但只是到90年代草案才真正拟定出来。我认为更确切地说这场改革运动开始于1992年邓小平同志南巡讲话之后。在此之前,人们看到一些反复,及一些孤立的提议。这有点《走三步,退两步》政策的样子。
从1992年开始,一切都运行得非常迅速起来。1993年10月,全国人大常委会法制工作委员会委托中国政法大学刑事诉讼法方面专家、教授陈光中等起草刑事诉讼法典改革草案。此草案目的在于给立法机关提供建议。在这项研究基础上,全国人大法制工作委员会拟定了该法典的草案,经人大会议修改后,形成了新刑事诉讼法。刑法的修改也经过了同样的程序。
5)在此改革过程中市民社会的位置如何?
在拟定改革方案的过程中,非常重视市民社会的要求,重视各级司法机关的意见。但是这个过程基本上仍是国家性的活动。唯一的可以看作市民社会参与的要从在普通的或专业报刊上个人发表的自发性的文章中寻找。它很有限,但毫无疑问它有助于引起公众舆论注意正在进行的辩论,注意刑事司法改革对每个人的重要性。在看待这种参与时,而且应意识到法律在中国没有和在法国同样的地位。法制国家的观念在中国文化中没有根基,很少有人对这个问题发表见解。
6)您认为改革者尤其受到了外国法律制度的影响吗?
当然,最近的改革受到了外国法律制度的影响。但没有一个“模式”比其他模式更占优势。改革是综合研究了各种制度之后的结果。也是对这些制度进行编纂的结果,这种编纂兼顾到中国的现实情况及特点。
从两大法系的角度来看,不可否认的是大陆法系在清末占主要地位。三十年代初,英美法系影响最大。然后,在新中国成立后,开始出现了苏俄的影响。现在是大陆法系的法典化制度得到发展。这也曾是改革时我们的目的:进行法典化以编纂和重新整理现有的各种法律条文。问题在于人们看到和改革前一样的事情又在重演:在刑法典和刑诉法典之外,通过了大量的专门的法律、法规及修正案。这有点象法典构成了一个摩天大楼,在其周围密布着小帐篷,彼此之间无一致性。1979年刑法之后,通过了25项专门法律。我们的将各种条文法典化以改善中国刑事司法运行状况的计划的结果是新的刑法典和刑诉法典得以诞生,但颁布又通过了单行的法规和补充规定。这对我们来说是一个失败。
7)您上面提及苏联的影响,您认为苏联的法律制度如今在中国仍然具有重要影响吗?
其影响仍可以从法理及国家这方面感受出来。但相比以前要弱多了。现在很少法律专业人员去俄罗斯学习。他们更多的是去美国、日本、欧洲。目前的改革也标志着与苏联的法律制度的决裂,比如说反革命罪的非刑法化。
8)在新刑法和刑诉法中,哪些规定在您看来能体现当前的总体发展特点?
就刑事诉讼法而言,我认为第12条关于无罪推定的规定是一个重要的进步。另外关于律师介入诉讼的有关规定也是这样,律师的作用界定得更完善了一些。根据新刑事诉讼法第96条,现在律师原则上自侦查初期就可以介入,而以前介入晚一些,且仅仅是形式上的介入。再有就是加强被害人的作用方面,进步也很显著。
就刑法而言,关于刑法的基本原则的规定如罪行法定原则,平等原则,罪刑相当原则的建立是一个重要进步。这些原则在旧刑法中都没有规定。还有正当防卫的概念,它很好地体现了上文说过的市民社会在刑事政策中的地位。新刑法一个重要的创新还在于规定了新型的经济犯罪。
具体的规定难以记住。改革是总体上的。但是,刚才我谈到的原则,概念在我看来是最明显的进步。
9)改革的实施在实践中是不是遇到了一些困难?
很多,第一个方面的困难在于,对很多从事实践工作的人看来,改革是某些知识分子闭门造车造出来的,离司法实践很远,而受国际潮流影响颇多。作为教授兼律师,我真正感受到这种批评。某一天,在开庭过程中,一位法官对我说“律师先生,我知道您在国外读过书。但是您不了解中国的现实。我对中国现实的了解比您好一百倍。我穿过的桥比你走过的路还多”。
另外,法律条文和司法实践之间还有很大的距离。刚才我们说过,根据新的刑事诉讼法,律师原则上在侦查一开始就可以介入。但是,这种介入仍然存在许多困难。因为律师必须得到侦查机关的批准才能会见他的顾客。等待得到这种批准的时间很长,而且,即使得到批准,律师也只能在侦查人员在场及被录音的条件下才能会见他为之辩护的人。
在中国从事律师职业和西方是完全不同的。在中国这个职业还不具备法国所指的自由职业的意思。律师没有职业秘密,没有职业豁免权。
改革的实施同时也因为法律规定有空白而变得复杂化。一部分空白是通过颁布专门法律的途径得到弥补的。因此对实践工作者而言,问题在于如何了解这些条文。非常常见的是难以把握条文的精神,许多人甚至不知道有这些繁多的有效的条文存在。实践工作者感觉到有必要弥补这些空白,同时也有必要了解新的犯罪。所有这些都很费时间。这方面很好的一个例子是期货犯罪。期货市场自1983年开始迅速发展,许多与期货有关的犯罪开始出现。在刑法改革时,只对证券犯罪作了有关规定,对期货方面的犯罪未作任何规定。这些犯罪都是新型的,新到实践工作者对此毫无概念的程度。最近我接了这方面的一个案子,它被法官延期到三年后审理。我觉得这个决定很奇怪,去打听情况,法官只简单地答复说他需要时间,学习的时间,了解相关立法的时间。
改革在政治、立法、司法机关的权力划分上也提出了一些问题。但这方面是一个忌讳的话题。法制国家仍是一个有待实现的目标。
10)根据改革及其发展,您认为是不是能说存在“世界法”的概念?
全在于怎么定义“法律”。如果指一个教条化的概念,比如说最近仍在中国使用的这种概念:法律指的是国家制定并认可的法律规范,这就很难设想存在“世界法”。现在,人们同意法律不仅仅是国家性的,但也是整个社会形成的一些规则,比如说某些纪律性机构制定的规则。但无论在什么地方,统一的世界法都是不可能的。事实上,在做研究的过程中,我对这个问题的看法已发生了改变。现在,我宁愿用“指导原则”这个词,比如说人权和基本自由方面的指导原则。
11)您认为中国目前的人权状况如何?
近些年来,中国人已越来越意识到这些问题。国家机构也对此非常重视。但是,人权曾是一个忌讳的话题。人们普遍对此有顾虑,一般人宁愿三缄其口。只是最近人们才得以公开讨论这个问题。
作为人权基本保证的法律制度,也在向着好的方向发展,实践紧随其后。中国的人权状况离理想状态还很遥远。酷刑,非人道及有辱人格待遇仍然存在。法制原则经常得不到遵守,公安人员侵犯人的现象仍很普遍。人们经常会听道律师甚至在开庭时被逮捕或遭殴打的事件。
中国不是人权的天堂。但我认为这样的天堂在世界上是不存在的。能够确信的是:中国正在进步,她不可能再后退,她会继续朝着发展人权的方向走下去。过去,中国已经为人权的发展做出了很大贡献,将来她还会更多的参与到发展人权的事业中来。
李晴兰译