谢望原*
虽然自首与立功的成立要件早已为人们所熟知，但是在刑事司法领域，关于自首与立功的认定在两个问题上仍然困扰着人们。一是在“双规”期间行为人如实交代了自己的基本犯罪事实，行为人之行为是否成立自首？二是当行为人因犯罪而被采取刑事强制措施，在刑事诉讼过程中，行为人自动交代了向有关公务人员行贿并检举该公务员收受贿赂的犯罪事实，且司法机关根据行为人的检举揭发，查获了该公务员的重大受贿犯罪，行为人检举他人犯受贿罪的行为是否符合刑法上的立功要件？从刑事司法实践的有关案例来看，我国刑法实务部门似乎对前两种情况均采取了否定态度。我认为，刑法实务部门的此种价值取向既是对自首与立功的错误理解，又不符合有利被告的现代刑事政策精神。
一、“纪律处分”期间行为人如实交代自己基本犯罪事实的，应当认定为自首
这里所说的“纪律处分”，是指中国共产党纪检部门按照党的有关纪律规定，对那些涉嫌严重违反党纪的党政干部采取的一种纪律措施，其核心内容就是“在规定的时间、规定的地点把问题交代清楚”。而所谓自首，根据刑法第67条的规定，是指“犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行”或“被采取强制措施的犯罪人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的”事实情况。
在我国政治制度与法律制度的框架下，“纪律处分”与刑法第67条所说的“强制措施”具有质的差别：前者为党内纪律措施，后者为刑事法措施；前者适用于有重大违纪嫌疑的党政干部，后者适用于有犯罪嫌疑的公民。一般而言，如果党政干部的违纪行为已经严重到涉嫌犯罪的程度，那么就没有必要对其采取“纪律处分”措施，而应直接按照刑事诉讼法的规定采取刑事强制措施。换言之，“纪律处分”并非处理涉嫌犯罪（包括职务犯罪）的党政干部的一个必经程序。我国的实践表明，纪检部门对那些违纪党政干部采取“纪律处分”措施，是因为对其是否存在犯罪事实、存在何种犯罪事实并不清楚。那么，当纪检部门（更不用说司法机关）并不清楚被纪律处分者的犯罪事实时，行为人自动如实交代其犯罪事实的为什么不能认定为自首呢？否定论者的主要理由在于：（1）此种情况不符合成立自首所要求的“自动投案”要件，因为“纪律处分”情况下都是纪检部门命令被“纪律处分”者在规定的时间和规定的地点交代问题；（2）从我国实践来看，对一些重大违纪案件采取纪律处分措施时，检察机关常常以“提前介入”或者与纪检部门“联合办案”的方式参与到纪律处分过程中来，因此，此种情况下被“纪律处分”者的如实交代至多也只能认为是向司法机关的坦白，不能视为自首。
我认为，前述理由难以成立。首先，自动投案确实乃一般自首成立的前提条件，但对“自动投案”不应武断片面理解，而应从实质上来把握。从刑法第67条第一款的立法原意来看，行为人是否自动投案，关键要看行为人投案是否发生在司法机关采取传讯、强制措施之前。根据我国宪法与刑事诉讼法的规定，只有公（包括国家安全机关）、检、法有权对犯罪嫌疑人采取刑事措施，纪检部门只能对违纪行为人采取纪律处分措施，一旦发现被纪律处分者有犯罪事实存在，就应当将其移交司法机关处理。由于“纪律处分”乃是一种党纪制裁措施而非刑事措施，因此行为人因“纪律处分”到案且在此期间如实交代自己犯罪事实的，与刑法第67条第1款规定的“自动投案”并不矛盾。其次，“自动投案”并不是特别自首成立的必要条件。刑法理论上把刑法第67条第2款规定的“以自首论”的情况称之为“特别自首”或“准自首”。与一般自首不同的是：特别自首正是发生在行为人被采取刑事强制措施之后。因此，退一步讲，即使把纪律处分当作一种刑事强制措施，只要行为人向纪检部门交代的犯罪事实尚未被司法机关（纪检部门显然不是司法机关）掌握，也完全符合特别自首的刑法规定。其三，检察机关的“提前介入”或“联合办案”不能成为剥夺行为人自首机会的理由。检察机关的刑事检察活动必须严格遵守刑事诉讼法的规定，不得以任何理由越权介入党纪处分过程。否则，就是对刑事诉讼法的公然违反。虽然检察机关有权对其具有侦查权的案件行使侦查权，但是只要检察机关没有依法对行为人采取强制措施，其侦查权的行使并不影响被侦查人的自首成立。不难理解，即使检察机关为了行使侦查权而“提前介入”或与纪检部门“联合办案”时，“纪律处分”也不等于刑事强制措施，此种情况下行为人如实交代自己犯罪事实的，也完全符合自首成立条件。
二、行为人检举他人犯受贿罪且查证属实，即使行为人是行贿人也不影响立功成立
根据刑法第68条之规定，所谓立功，是指犯罪分子有检举揭发他人犯罪行为查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件的事实情况。从该定义可以看出，立功包括两种情况：一是检举揭发他人犯罪行为查证属实；二是为破获其他案件提供重要线索。那么行贿人检举揭发他人犯受贿罪且查证属实的，是否符合立功的法定条件？最高人民法院法公（2001）第50号案例《李立虚开增值税专用发票案》对此做了否定回答。该案的裁定书指出：“被告人李立在归案后检举他人受贿的事实虽然存在，但系自己的行贿行为，依法不构成立功。”笔者以为最高法院裁定书的前引结论颇为不当。
首先，刑法第68条规定的立功标准乃是认定行为人是否具有立功表现的硬性条件，从立法用语可以看出，该条并没有排除行为人检举揭发与自己犯罪有关联的他人犯罪足以成立立功的可能性。事实上，从刑法第68条规定的立功成立要件来看，行为人是否具有立功表现，关键要看行为人是否检举揭发了“他人”的犯罪事实并查证属实，或者为司法机关侦破其他案件提供了重要线索。这就意味着，行为人只要符合立功的两个条件之一，不论其检举揭发的他人犯罪是否与自己的犯罪有关联，都不影响立功的成立，只要其检举揭发的他人犯罪行为查证属实便已足矣。因此，前引裁定书所谓“依法不构成立功”的结论于法无据。
其次，虽然行贿罪与受贿罪是两个彼此相关联的犯罪，但同时又是两个不同罪名的独立犯罪。当行为人因犯罪而进入行事诉讼程序，在此过程中，行为人检举揭发他人犯有受贿罪，自己曾经向他人行贿，此时行为人的检举揭发行为就具有双重性：一方面，行为人的检举揭发他人犯受贿罪的事实如果查证属实，则行为人的检举揭发行为符合刑法第68条规定立功成立要件；另一方面，行为人如实交代自己向他人行贿的事实如果属“司法机关还未掌握的本人的其他罪行”，则符合刑法第67条规定的成立特别自首的条件，应“以自首论”（当然是针对后罪而言）。通过此一分析可以看出，行贿人检举揭发受贿人犯有受贿罪的行为不仅可以成立立功，而且当行为人确实具有重大立功表现时还可以认定为既有自首又有重大立功表现的法定减轻或免除处罚的情节。
最后还应指出，不承认行贿人检举揭发受贿人之受贿罪可以成立立功，不利于对受贿罪这一具有极端严重社会危害性的职务犯罪的查处。众所周知，行贿与受贿往往多在私下下进行。没有行贿人的检举揭发，受贿罪很难查处。如果行贿人检举揭发他人受贿罪且查证属实时不认定为立功，并对检举揭发者依法考虑减轻或者免除处罚，就会大大扼杀检举揭发者的立功热情，而这显然不符合我国的刑事政策精神。
*国家重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员，中国人民大学国际刑法研究所副所长，中国人民大学法学院教授、博士生导师。