【提示】
一审判决尚未发生法律效力时，部分被告人的刑期已经届满，是立即释放还是变更强制措施?
【案情】
被告人：赵玉波。因犯收购赃物罪，2001年7月30日被判处管制一年；因犯寻衅滋事罪，2002年11月30日被判处有期徒刑六个月；因涉嫌犯寻衅滋事罪，2003年6月20日被刑事拘留，同年7月26日执行逮捕。
被告人：倪志俊。因流氓行为，2002年8月、10月分别被治安拘留15日、10日；因涉嫌犯寻衅滋事罪，2003年6月20日被刑事拘留，同年7月26日执行逮捕。
被告人：赵宜荣。因涉嫌犯寻衅滋事罪，2003年6月20日被刑事拘留，同年7月26日执行逮捕。
被告人：张斌。因犯诈骗罪，2002年1月29日被判处有期徒刑八个月，缓刑一年；因涉嫌犯寻衅滋事罪，2003年6月20日被刑事拘留，同年7月26日执行逮捕。
被告人赵玉波、倪志俊、赵宜荣于2002年4月至2003年5月间，在兴化市周庄、陈堡等集镇，先后交叉结伙或单独寻衅滋事8起，无故殴打10人。其中，被告人赵玉波寻衅滋事3起，无故殴打3人；被告人倪志俊寻衅滋事4起，无故殴打4人；被告人赵宜荣寻衅滋事3起，无故殴打4人。
另外，2003年5月的一天，被告人赵玉波伙同被告人张斌等人，在本市陈堡新春酒家，敲诈勒索王鸿庚?15000?元未逞。
【审判】
兴化市人民检察院以被告人赵玉波、倪志俊、赵宜荣犯寻衅滋事罪，被告人赵玉波、张斌犯敲诈勒索罪，向兴化市人民法院提起公诉。
赵玉波等四名被告人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。
兴化市人民法院经公开审理认为：被告人赵玉波、倪志俊、赵宜荣随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪；被告人赵玉波、张斌以非法占有为目的，敲诈勒索他人数额较大的财物，由于意志以外的原因而未得逞，其行为均已构成敲诈勒索罪（未遂），应予惩处。被告人赵玉波犯有数罪，依法应实行数罪并罚；被告人赵玉波在刑法执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；被告人倪志俊有劣迹，酌情从重处罚；被告人张斌犯有前科，酌情从重处罚。鉴于被告人赵玉波、倪志俊、赵宜荣、张斌自愿认罪，依法酌情从轻处罚。据此，该院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第（一）项、第二百七十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十九条第一款、第六十五条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条之规定，判决如下：
一、被告人赵玉波犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零六个月；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年；与前收购赃物罪余刑管制三日并处，决定执行有期徒刑二年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的羁押一日，折抵刑期一日，即从2003年6月20日起至2005年6月19日止）。
二、被告人倪志俊犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的羁押一日，折抵刑期一日，即从2003年6月20日起至2004年3月19日止）。
三、被告人赵宜荣犯寻衅滋事罪，判处拘役六个月（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的羁押一日，折抵刑期一日，即从2003年6月20日起至2003年12月19日止）。
四、被告人张斌犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑六个月（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的羁押一日，折抵刑期一日，即从2003年6月20日起至2003年12月19日止）。
本案于2003年12月11日宣判后，检察机关表示不抗诉；被告人赵宜荣、张斌表示服判不上诉，且于同月19日提出释放要求；被告人赵玉波、倪志俊于同月19日前亦未提起上诉。
兴化市人民法院于2003年12月19日作出变更强制措施的决定，对被告人赵宜荣、张斌改为取保候审。
【评析】
本案一审判决后尚未发生法律效力时，被告人赵宜荣、张斌的刑期已经届满，并于当日（2003年12月19日）提出释放要求，法院应否按时予以释放，存在以下不同意见：
第一种意见认为，应当立即释放。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零九条规定，第一审人民法院判决被告人无罪、免除刑事处罚的，如果被告人在押，在宣判后应当立即释放。
参照此规定，一审宣判被告人赵宜荣、张斌的刑期均至2003年12月19日止，应于一审判决确定的刑满之日释放赵宜荣、张斌，以防止超期羁押。
第二种意见认为，不能立即释放。因为已发生法律效力的刑事判决、裁定，才能交付执行。
已发生法律效力的刑事判决、裁定包括：已过法定期限没有上诉、抗诉的判决和裁定；终审的判决和裁定；高级人民法院核准的死刑缓期二年执行判决和裁定及依据最高人民法院授权核准的死刑判决和裁定；最高人民法院核准的死刑判决和裁定。本案被告人赵宜荣、张斌一审判决宣告的刑期虽然已经届满，但判决尚未生效，执行机关不能依据尚未生效的一审判决所确定的刑期释放赵宜荣、张斌。
第三种意见认为，应当变更强制措施。鉴于本案一审判决虽未生效，但根据一审判决对被告人宣告的刑期已届满的特殊情形，人民法院应当作出变更强制措施的决定，对被告人赵宜荣、张斌改为监视居住或取保候审。
1?及时变更强制措施，能够有效地防止超期羁押。尽管被告人赵玉波、倪志俊于2003年12月19日前未提起上诉，在法定期限内同案犯赵玉波、倪志俊亦未提起上诉，但在上诉期限尚未届满前，并不能肯定赵玉波、倪志俊是否提起上诉。如果被告人赵玉波、倪志俊提起上诉，而被告人赵宜荣、张斌不上诉，因本案系共同犯罪的案件，根据上诉不加刑原则，上诉审的判决既不能以“量刑过轻”为由加重上诉人的刑罚，也不能以此为由加重未提出上诉的被告人赵宜荣、张斌的刑罚。即使一审判决对被告人赵宜荣、张斌量刑畸轻，因人民检察院未提出抗诉，只要原审判决认定事实没有错误，根据上诉不加刑原则，上诉审法院亦不得发回原审人民法院重新审判以加重被告人赵宜荣、张斌的刑罚，而只能待判决生效的，再通过审判监督程序处置。所以，无论本案同案犯是否提起上诉，因被告人赵宜荣、张斌一审判决宣告的刑期已经届满，如果不及时变更强制措施，势必导致超期羁押。
2?除法有明文规定外，判决和裁定应在生效后执行。刑事诉讼中的释放，是解除对犯罪嫌疑人、被告人的羁押状态，恢复其人身自由的一项重要法律措施。释放具有三种情形：（1）无罪释放；（2）不追究刑事责任的释放；（3）刑满释放。“第一审人民法院判决被告人无罪、免除刑事处罚的，如果被告人在押，在宣判后应当立即释放”。这是法律对判决被告人无罪或免除刑事处罚的特别规定，不存在亦无需考虑刑期是否届满及执行何种法律文书（是否生效）予以释放的问题。除此之外，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百三十七条明确规定，判决和裁定在发生法律效力后执行。本案被告人赵宜荣、张斌的行为不但构成犯罪，而且应当受到刑事惩处，若按尚未发生法律效力的一审判决所确定的刑期将其释放，显然与法相悖。
3?法院审理中适时变更强制措施，具有法律依据。《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十三条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百五十五条亦规定：“第一审人民法院判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子，判决尚未发生法律效力，不能立即交付执行。如果宣告缓刑的罪犯在押，第一审人民法院应当先行作出变更强制措施的决定。改为监视居住或取保候审，并立即通知公安机关。”由此可见，人民法院在审理过程中，应当根据案件的实际情况，适时变更强制措施，既可以决定逮捕被监视居住或取保候审的被告人，也可以将已被逮捕的被告人变更为监视居住或取保候审。鉴于本案一审判决虽未生效，但一审判决对被告人赵宜荣、张斌宣告的刑期已届满的特殊情形，人民法院作出变更强制措施的决定，对被告人赵宜荣、张斌改为监视居住或取保候审比较适宜。
综上所述，兴化市人民法院采纳第三种意见，对本案被告人赵宜荣、张斌及时变更强制措施，具有法律依据；不但能够有效地防止超期羁押，而且在同案被告人提起上诉后，有利于上诉审法院继续审理。
（编写人：江苏省兴化市人民法院卞文斌於建?
责任编辑：王观强）