监管人员指使被监管人殴打虐待其他被监管人的，在诉讼实践中多数将施虐行为者作为虐待被监管人罪的共犯处理。笔者认为，这种做法值得商榷，理由如下:
一是以虐待被监管人罪处理施虐行为人，不符合罪刑法定原则。
刑法第二百四十八条规定监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待，情节严重的处三年以下有期徒刑或者拘役，情节特别严重的处三年以上十年以下有期徒刑;第二款规定监管人员指使被监管人殴打体罚虐待其他被监管人的，依照第一款规定处罚。从本条可以看出虐待被监管人员罪的主体是监狱、拘留所、看守所等监管机构监管人员，是特殊主体，施虐行为人并不符合本罪的主体构成要件。该条第二款的拟制规定只是将监管人员间接实施虐待行为规定为虐待被监管人员罪，并没有明确规定施虐行为的被监管人可以成为本罪的犯罪主体。因此，以虐待被监管人罪处理施虐行为人，不符合罪刑法定原则。
二是以虐待被监管人罪处理施虐行为人，不符合共同犯罪原理。
共同犯罪是指二人以上的共同故意犯罪。其主要构成要件是主体为两个以上具有刑事责任能力者;各共同犯罪人具有明确的犯罪意思联络，追求犯罪结果发生;有共同的犯罪行为，实行行为、组织行为、教唆行为、帮助行为均可。一般情况下很难证明施虐行为者具有追求虐待结果发生的故意，从犯罪构成理论和司法实践看，都难以认定此种情形构成共同犯罪。同理，特殊身份与非特殊身份构成共犯理论，也不能解决这一问题，典型的例证是贪污罪和受贿罪中非身份犯可以构成共同犯罪，但作为共犯处理的一个前提仍是非身份犯积极追求贪污受贿的犯罪结果且有教唆或帮助行为，最高人民法院的司法解释对贪贿犯罪共犯也做了同样的解释。因此，被监管人受监管人员指使殴打体罚其他被监管人的不符合共同犯罪构成要件，不能作为共同犯罪处理。
三是以虐待被监管人罪处理施虐行为人，不符合犯罪有责性理论。
犯罪有责性是指某种行为被规定为犯罪，行为主体必须具有刑事责任能力，行为时必须具有期待可能性。刑事责任能力问题此处不赘述。期待可能性是指从行为时的具体情况，可以期待行为人不实施违法行为，而能够实施合法行为，法律禁止的行为应该是常人在通常情况下可以不予实施的行为。期待可能性就成为犯罪有责性理论的重要组成部分。我国司法实践也承认期待可能性理论。《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定:“单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，具有本解释第二条规定情形之一的，以交通肇事罪处罚。”责任的本质是自由，有自由意志的人只有在自由的情况下对其选择行为负责。因此，以虐待被监管人员罪处理施虐行为人，不符合犯罪有责性理论。
四是对虐待被监管人的施虐行为人，应根据不同情形予以处理。
实践中，监管人员指使被监管人殴打、体罚其他被监管人的可以分为以下几种情形，应分别依法予以处理。第一，施虐行为人只有一般虐待行为的，如前分析，该情形下行为人因受制于人而不具有期待可能性，既不符合共同犯罪构成要件，也不符合虐待被监管人员罪的主体要件，因此不应作为犯罪处理。第二，对受指使施虐行为人(已决犯)借机组织其他被监管人实施殴打体罚行为严重扰乱监管秩序的，应以破坏监管秩序罪论处。刑法第三百一十五条规定，被关押的罪犯有殴打被监管人员的、组织其他被监管人破坏监管秩序的、聚众闹事、扰乱正常监管秩序的、殴打体罚或者指使他人殴打体罚其他被监管人的行为，情节严重的，处三年以下有期徒刑。第三，施虐时有明显伤害行为或者致人伤残、死亡的，以故意伤害罪、故意杀人罪论处。
(作者单位:河南省陕县人民检察院)胡爱国