摘要:律师拒证特权是证据法制度中一项重要的制度性权利,是否设置该项权利不仅关涉对法律制度的技术性考查,更涉及对国家法治建构的深度政治哲学之思考。律师是法治社会不可或缺的职业群体,对此职业群体的特定保护反映了一个国家的法治进度。律师的辩护代理是围绕当事人私权保护而展开工作,拒证特权的赋予将使其能得以拒绝向有权获取证据的国家机关提供相关信息,这种抗衡源于法治建构中最基本的权利与权力相对抗的政治哲学,体现了国家对律师职业在法律层面的认可程度。
关键词:法治;政治哲学;律师拒证权
中图分类号:D915.13文献标识码:A
文章编号:1001-490X(2009)10-141-03
作者:四川大学法学院博士研究生,西南民族大学法学院讲师;四川,成都,610065
一
拒绝作证的权利,是证据学中证人基于一定的法律或法理所认可的适当理由而拒绝将自己知晓的案件证据向追诉机关或法庭提供的一项重要权利。之所以要将其首先归入“证据学”中的权利,盖因拒证总是作为“知道案件真实情况的人均有作证的义务”的一种补充乃至一种例外而存在。事实上,当这项权利要进入法律制度而成为一种法定权利时,无论是制度设计者亦或是法律践行者都会面临更深层次的考虑,在很多情况下,这种考虑实质上基于一种制度背后的价值平衡和选择。本文试图从法治社会建构的政治哲学层面对设置律师拒证权的深层次理由进行分析。
制度是国家体制架构的外观表象,一切的制度包括法律制度都应当有某种潜在的政治哲学作为支撑。政治哲学本身可以是被研究的知识:“政治哲学就是要试图真正了解政治事务的性质以及正确的或完善的政治制度这两方面的知识。”其内涵可以涵盖政治的本体论、政治的价值论等方面。政治哲学也可以是一种方法,它为政治思维和政治行为提供最基本、最核心的哲学理念,使人们有可能从整体上、从根本上来理解政治世界中所发生的一切,制度设计的政治价值观、权力的合法性与合理性、国家生活的基本原则,都来源于这个特定国家或地区一定的政治哲学理念。因此,若我们要试图去挖掘制度背后的理论成因,政治哲学应当说是最直接而有效的方法。就律师拒证权制度而言,它首先表现为律师的一种执业特权,是律师基于职业关联而特设的权利,同时它又是案件当事人基于自身利益对律师所获知的事项“隐而不宣”的要求,这也作为一项权利而存在,而这些权利的共同指向,实质上都是对有权力开启这些“秘密”瓶盖的权力主体的对抗。
二
从人类社会发展的本源来看,社会这个抽象的概念框定了在其领域内的人们共同生活的宏观范畴,人类对自身社会生活进行组织协调、对自身矛盾和冲突进行处理和化解的文化形态就是社会秩序,它强调的是社会的有序状态或动态平衡。社会秩序主要表现为三个方面:第一,社会结构相对稳定;第二,各种社会规范得到正常的遵守和维护;第三,无序和冲突被控制在一定范围之内。维护社会秩序的相对稳定,需要具有治理性质的政治哲学来引领。纵观整个人类社会发展的历程和国家治国方略进展的路径,经历了“一人之治”向法治的社会秩序变迁,国家社会秩序的政治哲学指向为最终的法治定向。而且无论社会秩序形态的最初表现样态如何,总是殊途同归地选择法治作为国家治理的最终方略。
法治秩序是法治的一种秩序状态,是具有合理性和合法化的社会秩序。“作为秩序样态的法治(即法治秩序)的形成,有赖于作为观念理想样态的法治的发达与作为制度设计样态的法治的完善,观念理想样态的法治的核心是价值,制度设计样态的法治的核心是规范。”应当说,价值是合理性的理论根源,规范是合法性的实践基础。社会秩序具有了合理性,才能获得一种内在结构上的稳定;社会秩序通过规范特别是法律规范进行限定,才能保证其外在结构上的平衡。在一个良性的法治社会当中,有一些基本价值目标是必须设定追求的,如自由、公平、平等、公正、正义、效率等等,它们作为社会公民对“良法”的一种基本价值评判标准而存在。这些价值之间有时是相互协调的,有时又是相互冲突甚至矛盾的。国家在正面制定法律规范时或是利用国家机器对某些被打破的局部秩序进行补救时,都必然涉及到这些价值之间的择重避轻、利弊权衡。例如,国家制定刑事诉讼法律规范,以期能在社会秩序受到破坏、社会权益受到损害时有效地打击犯罪从而实现社会正义,同时国家又通过诉讼法律中的若干规则以强调在诉讼进程中能保障控辩平等和被追诉者的人权自由。国家的追诉机关具有法定权力行使各项职权,被告人被害人享有法定权利维护自身利益。所有的诉讼参与人都承载着某种社会价值的追求,而这些价值又在诉讼的进程当中相互博弈、此消彼长最终或多或少地被实现。法治社会秩序的建构和修复应当说有一种预期性的设定:每一个法律主体基于自身利益的追求都必然推动某种价值的实现。而在此推动过程中,职业法律家的作用不可小觑。
职业法律家是“一个经长期和专门的职业培训,并经严格遴选,从而产生的具有高深的专业知识、娴熟的专业技巧、超群的能力、廉洁的作风、具有为公众服务的精神的社会集团或阶层的统称。”任何一个以法而治的社会,都必然存在这样一个稳定而庞大的职业集团。首先,职业法律家围绕着法治所建基的“法”的命题而工作,区别于其他各项社会职业,无论是理论钻研亦或是实践探索,职业法律家无不紧扣法治这一主题。法治社会需要对法律制度和信息结构进行全面维系,无论是公民个体还是政府机构,所有社会参与者的行为都必须依照法律来进行规范。违反法律将得到相应惩罚,丧失社会成本并失去社会信任;遵守法律将获益,得到社会尊重和获取社会利益。法治的前提在于建立社会对于法律的普遍信仰,所有的职业法律家,包括法学家、司法官员、律师等等,作为法律专家,对于提升社会主体,对于法律制度本身的理解和关注,对于社会主体在民事、经济、政治、文化行为中进行的规范性指导,是“法治”意义能得以存在的根本前提;其次,职业法律家是法治精神及其价值的践行者和推行者,抽象的法治价值包括自由、正义、公平等一切法治所追求的精髓要义无不在职业法律家的具体工作中体现和展开。社会中随时发生的纠纷和冲突需要通过法律程序进行解决,社会的法治化程度与解决纠纷的法律途径的精良密切相关。社会主体参与到运用法律解决实际问题的程序中来,并通过这样的程序性体验来确切感知法治的现实存在,而法律程序的运行正是职业法律家的专业工作领域。职业法律家从思想到行为,无不对法治理念进行着“润物细无声”般的浸润和推广。“在现代国家中职业法律家之所以享有举足轻重的地位,不仅由于他们掌握了法律专业的知识技术,尤其重要的是他们通过法学教育和实践体验所形成的独特的思考方式适应了时代的需要。这种思考方式有什么特征呢?它首先表现为一切依法办事的卫道精神;其次,法律家的思考方式有‘兼听则明’的长处,以其独特的平衡感觉在多元格局中折冲樽俎、操纵裕如。”
在任何国家或地区,律师都作为职业法律家中的重要组成而存在。作为一种在社会发展过程中人类创造的对公民权利进行保护的一种司法制度,律师制度是在人们对公共权力、对公民权利的侵害的可能性和现实性有了相当认识的基础上创设的,可以说,创设律师制度的本意就是为了以民间力量而非国家力量来设立民权保护机制,律师制度本身也是一个国家政治制度的重要组成部分。律师是法治社会中不可或缺的职业角色,这个职业群体代表的是为社会个体服务的“私化”形象,以保障人权和其他个体合法权益为执业动机和归宿。不少地区都直接将律师这种维护保障人权的职业使命直接以宣言形式纳入《律师法》的规定,例如,日本《律师法》第1条:“律师以维护基本人权,实现社会正义为使命。”我国台湾地区《律师法》第一条第1项规定:“律师以保障人权、实现社会正义及促进民主法治为使命。”律师职业运行的基本机制是以权利制约权力,实现权利与国家公权力对抗的职能,在诉讼中更是架构三角结构的关键环节。律师职业的基本作用是促进法律的正确实施,以维护和实现社会正义为价值取向。现代律师职业存在的前提是法治社会环境,而在法治秩序的框架下,律师职业必然获得全社会的认可,即使作为一个职业群体,律师素质就个体而言往往良莠不齐,律师形象基于其某种程度上的商业性而显得并不一定高尚,但律师之于法治社会的作用却是不言而喻的。因此,对这个职业进行的保障应当上升到对整体法治秩序维护的高度。
具体到律师拒证特免权制度上来分析:在诉讼法理上,所有的诉讼对抗都来源于某种社会纠纷的发生,这种纠纷包括一般个体之间的民事纠纷以及在刑事领域内涉案个体因其具有社会危害性的犯罪行为从而导致的社会与个体之间的激烈纠纷。解决纠纷以及在此过程中运用法律实现社会正义是诉讼的目的,因此,了解案件事实的证人都有法定义务提供证据以供司法当局查清案件事实,从而使其能在查明事实的基础上运用法律调停解决纠纷,因为居中裁判者只有在尽可能地全面掌握案件事实的前提下才能做到“兼听则明”,这是公平、正义价值的必然取向。但作为律师而言,接触案件事实是基于其业务关联而非其他,由于当事人寻求法律帮助在与律师进行交流的过程中传递过来的案件信息,不论当事人是否愿意公开,律师基于维护当事人权益的职责所在都应将这些信息划入职业秘密的范畴。强制性地要求律师将自身要倾尽全力维护其利益的当事人的秘密信息公开,将会使律师陷入两难境地,这样的职业角色冲突显然是法治社会理想状态所应当极力避免的状况。这当中实质上存在一种价值平衡,一方面司法程序查明事实是实现实体正义的需要,另一方面保障律师职业权利也暗含程序性正义的目标。若从根本上否定律师拒证特权,实质上是对律师坚守职业秘密的否定,这对律师执业而言无异于釜底抽薪,必将带来律师行业整体架构的崩塌。正如美国证据法专家华尔兹教授所说,特免权存在的一个基本理由是:“社会期望通过保守秘密来促进某种关系,社会极度重视某些关系,宁愿为捍卫保守秘密的性质,甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报。”律师拒证权在很大程度上能得以对抗追诉机关的证据调查权,必然会在客观上阻碍事实的查明,但法律若是仍然要进行如此的授权,这就不得不承认其根本原因是国家基于对法治秩序的维护从而对国家权力的一种让渡。
三
权力和权利是政治哲学的基本命题,“政治就是利益、权利和权力的界定和分配,而政治哲学就是关于利益、权利和权力的界定和分配的正当性论证”。宏观到国家治理原则的架构,微观到具体规则的制定和实施,都围绕二者之间的关系这一永恒主题展开。权力代表国家意志,具有强制性和支配性的特征。权力就本质而言是一种客观力量,本身无所谓善与恶、是与非,但权力由现实的人来具体执掌和行使,这时支配他人的力量便具有了无限扩张的倾向:“权力的客观性与权力行使者的主观意志相结合使权力成为支配和决定社会资源分配或他人行为、乃至命运的一种现实力量。”“权力从本质上便具有强制性、支配性、扩张性和任意性。强制是权力的天然属性,无强制则无权力可言。”权利则具有平等性,它往往体现为个体的一种利益表征,同类主体在法律上享有平等权利,主体相互之间是对等关系。就本质而言,权力和权利形成一种错位关系,要达到二者之间的完全对抗几无可能。但民主政治所深含的公平精神却从另一价值层面对二者的对抗提出了要求。既然掌权者是处于主宰地位的强者,权力所辖对象是处于被主宰地位的弱者,对强者进行有效制约和监督,对弱者进行制度性关怀和保护便体现出公平正义的价值取向。法治国家最注重的就是对国家权力的制约,在法治主义看来,处于绝对优势的庞大的国家权力使得民众在其面前过于渺小,如果国家权力得不到有效的制约,一旦失控,所带来的后果是灾难性的,不可估量的。法治社会的政治进步关键就表现在权利限制权力,有意识地加重个体权利的砝码,为权利主体争取与权力机关抗衡的空间和可能,虽然最终的结果并不一定能实现权利与权力之间的实质对抗,但却可以力求找寻到二者之间的平衡点从而在一定程度上达到结构的稳定。
法治社会必然是强调保障权利的社会,国家通过明确界定各种权利并且给予法律承认来有效地形成对权力的限制,这就需要从微观层面上来具体地选择权利的种类、内容以及进行限度设置,人们不得不对哪些自由和利益可以成为普遍权利而进行取舍,这样就出现“是否设定某项权利”、“权利取舍标准的论证”、“如何保证权利落实”等等问题。律师拒证特权从权利行使上看,更倾向于律师的职业特权,但从权利本质上看,应当是当事人个体权利的延伸性表现。是否设定这项权利以及对这项权利取舍的讨论都应当建立在对其权利本质的探讨基础之上。
在刑事诉讼中,作为权力主体的追诉机关代表国家行使侦查权、起诉权,无论是在机构设置还是在人员设备、经费来源等方面,追诉机关都具有犯罪嫌疑人、被告人所不可比拟的巨大优势。为了均衡双方的力量,进而体现民主正义,就需要制约公共权力以防止权力滥用可能造成的对权利的侵害,包括非法证据排除、强制处分的监督等等方面。同时,为最大限度地保障被追诉者的合法权益,作为被追诉者的被告人又被赋予若干权利,包括沉默权、律师协助权、抗辩权等等方面。而这些权利的设置,都对应着追诉机关的某一具体权力,实质上是对个人权利力图抗衡国家权力的肯定性做法。当被告人基于不自证其罪的原则,可主张沉默权。沉默权所对抗的权力要义在于:追诉机关以侦查主体的身份收集案件证据时,被调查者应当予以配合。追诉机关基于强大的侦查权,可以对涉案的物证书证予以扣留,可以强制进入案件场所进行搜查,可以强制提取涉案人员的毛发体液,如果侦查机关还可以强制获取被追诉者的口供,那么它将因缺乏同样强而有力的外在制约力而所向披靡,这无疑将会催生刑讯逼供、口供为王,犯罪嫌疑人、被告人也无疑将沦为诉讼的客体。刑事诉讼的目标显然不仅是案件侦破事实查明,因其作为诉讼历程本身还具有独立的程序正义,打击犯罪和保障人权是刑事诉讼的双重价值核心。正是基于这样的考量,沉默权才具有了正当性,因为被追诉者的沉默,带来的可能不仅仅是追诉机关侦查案件的困难,甚至于可能使得整个侦查的线索或源头丧失,如果不是有相当的必要,国家是不会设定此项制度来捆绑追诉机关的手脚的。就此延展开来,被追诉者的沉默,不仅是其本人的沉默,还应当及于受讯前曾与其进行过交流的律师。被追诉者与律师的交流应当是受到隐秘性保障的,即使是在押的嫌疑人或被告人也有权与律师进行秘密会谈,如果被追诉者对追诉机关“守口如瓶”而向律师“敞开心扉”,律师一转身却将这些“秘密”向第三方揭露,这显然变相地违背了被追诉者的沉默权和任意性自白。事实上,律师拒证权在英美法中的演变也经历了权利主体的认定由律师向当事人的变迁:英国早期自律师角度观察特权,认为特权主体是律师,不得要求或强迫律师透露其当事人所作陈述,“为了维护‘律师的誓言和尊严’而确立,反映的是绅士尊严的观念。”经历十八世纪后的思潮,才逐步开始认为特权主体应是当事人,“只有当事人有权决定其与律师间的通讯是否得揭露于他人,如律师违反当事人意思而揭露秘密通讯,所揭露之内容原则上不得成为对当事人之证据。”美国联邦证据规则当中所称之“律师-当事人特权”的主张拒绝证言权权利主体首先在于当事人,当事人有权阻止律师透露他们所说的话,同样的,当事人写给律师的信也不具有容许性。从此层面而言,律师拒证权是当事人的一项权利,它同时表现为一种律师相对于当事人而言的义务。
律师拒证特权作为证据法学中的一项规则或是制度,其理论根源却更多地涉及到“非证据规则”的价值基础。中国的证据法制度体系中没有设置拒证特权,来自于传统上“对国家无个人秘密”的文化,这实质上也是一种价值观的问题。作为制度的价值核心,制度设置的政治哲学无疑最具根本性和本质性,因此,对律师拒证权制度性设置的政治哲学分析,可以拓展对该制度价值基础思考更广阔的空间。
注:
①[美]詹姆斯・A・古尔德、文森特・V・瑟斯比编《现代政治思想:关于领域、价值和趋向的问题》,杨淮生、王缉思、周琪译,商务印书馆1985年版,第61页。
②“法治应当优于一人之治。”亚里士多德著《政治学》,商务印书馆1981年版第167页。转引自韩明德、石茂生:《法理学》,郑州大学出版社2004年版,第155页。
③张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001年版,第150-155页。
④刘雪松:《公民文化与法治秩序》,中国社会科学出版社2007年版,第17—18页。
⑤季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社2000年版,第199页。
⑥[美]乔恩・R・华尔兹:《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社2004年版,第356页。
⑦何勤华、任超等:《法治的追求———理念、路径和模式的比较》,北京大学出版社2005年版,第17页。
⑧徐亚文:《程序正义论》,山东人民出版社2004年版,第313页。
⑨程味秋等:《联合国人权公约和刑事司法文献汇编》,中国法制出版社2000年版,第198-269页。
⑩Jack・B・Weinstein,John・H・Mansfield,NormanAbramsMargaretA・Berger,Evidence1435,FoundationPress,1990.λ王进喜:《美国律师职业行为规则理论与实践》,中国人民公安大学出版社2005年版,第75页。λω王兆鹏:《辩护权与诘问权》,元照出版有限公司2008年版,第113页。
(责任编辑:叶子)