李利
笔者曾在前一段时间引起媒体广泛争议的《曾经的英雄血该不该白流》一文中提到这样一个问题：一个在押的犯罪嫌疑人，哪怕他罪恶累累，只要他一时良心发现，能有检举揭发他人犯罪线索的“立功”表现，便可依法得到从轻、减轻或者免除处罚。而对于一个功臣来讲，哪怕他几十年如一日地为人民辛辛苦苦地工作，而一旦犯了罪，他过去的功劳都变得毫无意义。为此，有人断章取意，说笔者为贪官主张“功过相抵”之“狡辩”。事实上，我国《刑法》在以功折罪，即以“功”作为减轻处罚方面也是有相关规定的，只是规定得比较笼统，不具有可操作性，因而没有引起大家的重视，从而也就极少见适用的案例了。如《刑法》第六十八条就规定：“有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚”。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条规定：“对国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有重大立功表现”。
当然，《刑法》意义上的“立功”，主要是指发生在犯罪预备以后的立功，而对于此前的立功是否可以考虑，或如何考虑并无规定。但《刑法》第六十五条有这样的规定：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的是累犯，应当从重处罚。这就是说，犯罪嫌疑人在此次犯罪之前，如有“前科”的，当从重处罚，若无“前科”，又无其他可以从重处罚的情节的，则应当依法定刑罚适当处罚。那么我们再进一步分析，若一个犯罪嫌疑人不光没有“前科”，而且在此次犯罪之前有过重大立功或“对国家和社会有其他重大贡献等表现的”要不要考虑减轻处罚呢？刑法没有规定。而一般的学理解释为“犯罪之前的‘重大贡献’不作为减轻处罚的法定依据，并不意味着他的贡献完全不考虑。被告人的‘一贯表现’是法官量刑的一个酌定情节，而他曾经作出重大贡献可以表明平时他是把精力用在为国家发明创造上，而不是危害社会上。如此‘重大贡献’可能以影响‘一贯表现’的方式最终影响量刑”。由此可见，对被告人犯罪以前的“立功”并非可以完全视而不见的，因为犯罪前的“一贯表现”不仅是社会对他的一种评价，也是法官对其定罪量刑的一个颇有影响力的因素。据说在“渤海二号翻船事件的判决书中，就以被告人以前对我国石油事业作出巨大贡献为由，予以从轻处罚”（说明：这是一位学者一段话，笔者未能找到该判决书核对）。
基于上述情况，笔者以为，从刑事被告人在犯罪前的功过对量刑影响程度相对称的角度讲，被告人在犯罪前的“立功”也应当作为从轻或至少“要以‘一贯表现’的方式影响对被告人的量刑”。
现在我们再说什么是刑法意义上的“重大贡献”。事实上，我国刑法所规定的关于减轻、从轻或免除处罚的许多行为，在人们的认识上都存在着不少分歧，有些虽看起来很明白的规定，而到执行时也会发生问题。而其中对“重大贡献”的规定就是明显的例子。该规定只说明“对国家和社会有其他重大贡献等表现的”可以减轻或免除处罚，但对于什么是“其他重大贡献”没有具体的表述。前一阶段在关于徐建平故意杀人案中就有人提出他“为中国轻纺技术行业立下过赫赫功绩”是否可以作为“重大贡献”，从而给予减轻处罚的问题。但毕竟法律没有规定徐建平的这些“重大贡献”应由哪个组织或部门给予评定和如何评定，因此，尽管从立法上来看“对国家和社会有其他重大贡献，是一个空白规定，是为了容纳前五项所未能包括之事项”。但实际上因无具体解释而不具有可操作性。
现在我们再回到《曾经的英雄血该不该白流》中的一个议题上。假设那位安全局长在1995年收受了第一笔贿赂，而在1996年他因破获了在全国都有影响的大案或因一贯的工作表现较突出被公安部授予“全国优秀人民警察”的称号，此后，他一方面因不能恪守为官的清廉而收受了一些人的贿赂，另一方面又因其工作成绩卓著而不断地立功受奖，那么，这里就凸现两个问题：一是他的立功算不算犯罪预备开始后的立功；二是他的立功算不算“重大贡献”？
笔者认为，这位安全局长的“立功”应该算是犯罪预备开始后的“立功”，因为自从他接受或准备接受第一笔贿赂时，他的犯罪行为已经开始，他此后的“立功”符合刑法意义上“立功”的时间范围“必须在犯罪预备开始后到刑罚执行完毕前这一段时间内”之解释。问题在于他这个“立功”是否符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条中“应当认定为有立功表现”的“其他有利于国家和社会的突出表现的行为”或第七条中“应当认定为有重大立功表现”的“对国家和社会有其他重大贡献等表现”的行为。笔者认为，以我国目前的奖励制度来看，能获得国家级奖励确实不是一件容易的事，因而，对于获得国家级奖励的行为，应当认定为“对国家和社会有其他重大贡献”，而对于获得省级奖励的则可以认定为是“其他有利于国家和社会的突出表现”。当然，这仅是笔者一厢情愿地说法，关键是希望国家立法机关能对此作出明确地解释。
倘若国家立法机关采纳了笔者的建议，对此作出明确的解释，那么犯罪嫌疑人就不会仅把目光局限在“揭发他人犯罪行为”这一个方面（现在有的犯罪分子为了达到减刑的目的，甚至让其家人出钱买线索，从而使犯罪分子自觉自愿的检举揭发行为，异化成赤裸裸地金钱交易），而是各自发挥自己的长处，以其“对国家和社会的其他重大贡献”或者“有利于国家和社会的突出表现”，达到从轻、减轻或免除处罚的目的。这样不仅有利于我们的国家建设和社会发展，也有利于对犯罪分子的改造，因为我们刑法的目的并非是要消灭犯罪分子或者欣赏犯罪分子在服刑期间的狼狈和哭嚎。刑法的目的在于遏止犯罪，教育旁观者。
基于上述理由，笔者认为，我们的立法机关应尽快地对什么是“对国家和社会有其他重大贡献”和“其他有利于国家和社会的突出表现”作出具体解释。从刑事被告人在犯罪前的功过对量刑影响程序相对称的角度考虑，从立法上将被告人犯罪前的“重大贡献”或“立功”作为从轻处罚的量刑情节确定下来，这不仅是符合法意与民情，也是我们正在构建的和谐社会中的法律之必要。