【学科分类】司法
【出处】本文原载《华中法律评论》第三卷（2008年）第145-168页。
【摘要】我国刑讯逼供屡禁不止，虽然有多方面的原因，但根本的症结在于侦查权背后的利益博弈和权力配置的错位。要遏制刑讯逼供，不能寄希望于侦查机关的自律式改革，也不能仅仅依靠诉讼程序的一些技术性改变，而应当加强外部的监督和制约，并通过制度设计来改变权力配置和力量对比现状。
【关键词】刑讯逼供；权力配置；力量博弈
【写作年份】2008年
【正文】
长久以来，有一个幽灵在中国的大地上游荡。如果我们对以下的名字还有记忆，那应该会感受到它的肃杀气氛：杜培武、佘祥林、李久明、聂树斌、胥敬祥、王树红、余路平……但谁也不知道，除了这些被媒体广泛报道的名字，到底有多少冤魂，在刑讯逼供这个幽灵的阴影下挣扎！
杜培武案过去八年了，佘祥林案也过去三年了，时间或许冲谈了很多人的记忆，但冲不去血淋淋的记录，况且时间还在不断刷新记录。每一起刑讯逼供案件的发生，都为这个幽灵增加了一桩罪孽。就每一件个案而言，我们看到的可能是不负责任的讯问人员、草菅人命的审判人员，以及含糊其辞的有关部门。追溯这些案件，似乎都是重复以下“流程”：发生重大刑事案件－对犯罪嫌疑人进行刑讯逼供－根据口供获得的证据定案－被告人被判有罪并服刑－发现错案（通常是找到真凶）－平反冤狱－暴露当年的刑讯逼供细节－处理责任人员，如杜培武案。当然，也有一些案件虽然暴露出刑讯逼供的细节，但是涉及到责任问题时不了了之的，如佘祥林案、聂树斌案。[1]这些案件究竟有没有刑讯逼供，以及多大程度上存在刑讯逼供，虽非笔者所能断言，但这并不妨碍我们在社会科学研究层面上对其进行解剖。
从刑事诉讼法学角度而言，这些案件的标本意义仍然是存在的，它不仅使我们不得不重新审视刑讯逼供的现象，而且不得不正视刑讯逼供调查中的重重阻力，分析背后的利益冲突以及力量博弈。笔者曾经就刑讯逼供中存在的角色和情境问题进行过社会学分析，[2]在本文中，笔者试图从博弈论的角度出发，以刑讯逼供中涉及的主体为对象，进一步探讨我国现实中存在的刑讯逼供问题以及该现象的发生学解释，并试图在力量博弈的框架内剖析其症结，为制度化的解决方案提供可能的进路。
关键词：刑讯逼供权力配一、扑朔迷离的刑讯逼供
我国刑事诉讼中到底存不存在刑讯逼供？有多严重？在开始本研究之前，笔者曾试图从多方面调查中国司法实践中刑讯逼供的现状。在北京某区检察院（因为众所周知的原因，本文只能隐去具体单位的名字，下同），笔者了解到，涉及刑讯逼供的案件，从1999年至今受理线索十余起，但是立案的只有一起，最后以不起诉而告终。翻阅另一个区法院近几年的刑事案卷，未曾发现有任何涉及刑讯逼供的案件。在深圳市某区检察院，笔者了解到，此类案件每年立案至多一两起，全市检察系统查办的也屈指可数。而在浙江省某市检察院，一位检察官告诉我，该区十余年来仅有一起刑讯逼供案件。初次的调查给笔者的印象是，刑讯逼供案件在司法实践中并不多见。如果说，上述大城市的调查不足以作为典型例证的话，那我们把范围扩大，看看全国的情形（表1）：[3]
表1中国检察机关披露的刑讯逼供案件数量
时间（年）刑讯逼供案立案数（件）人数（人）同期自侦案件（件）占自侦案件百分比
199047292163,2240.7%
199140782879,8410.5%
1993－37871,363－
199541284383,6850.5%
199649394582,3560.6%
200352（起诉）－－－
2005110－－－
2006－930（包括非法拘禁）－－
从表1看出，每年刑讯逼供案件的绝对数量虽然不少，但相对于其他职务犯罪来说仍然是一个很小的数目（不到1％）！如果分布到全国三千余个基层检察院，则平均每10个检察院才有一起刑讯逼供案件。以2003年全国检察机关起诉的刑讯逼供案件来看，平均每个省不到两件！刑讯逼供似乎并不成为一个严重的问题。但根据河南某市人民检察院在1994年初的统计，该院从1990年以来4年共查处重大的刑讯逼供案件27起。[4]如果这个来自一个普通市检察院的27件也是真实的，那么同期内全国范围内的数字，是严重“缩水”的。我们有理由相信，事实上发生的刑讯逼供案件，可能比我们所能看到的统计要多很多。根据2000年9月全国人大常委会对全国6个省、市、区的刑诉法执法大检查的报告，在最严重的三大问题中，“首要的问题就是刑讯逼供现象没有得到遏制”。[5]因此，刑讯逼供问题被列为全国人大常委会《2000年执法检查计划》中的重点。根据2006年的《中国法律年鉴》披露，2005年，在以纠正刑讯逼供为重点的专项侦查监督活动中，共对侦查取证违法提出纠正意见598件，一批涉嫌刑讯逼供案件移送有关部门立案侦查。可见，治理刑讯逼供的形势依然比较严峻。
那么，究竟是笔者杞人忧天，还是公开的数据隐藏着巨大的“黑数”？对此，先前一些关于刑讯逼供的研究已经对此作了初步的披露。[6]但很多人的疑问是，这是否只是“冰山一角”？民意作为社会信息的传感器，或许可以提供一个大致的参考。笔者在2005年－2007年采取封闭型问卷的形式，分别对普通公民和法律人士进行了调查（表2）：[7]
表2对刑讯逼供现状的民意调查
网上舆论居然有近九成的人认为刑讯逼供很严重，这多少让人震惊。如果说这种调查可能带有被调查者的偏见，那么，来自公安司法机关的调查可能比较接近真实。有学者在某省会城市对以公、检、法、司为主的法律工作人员进行问卷调查，当问到“您所在的公安、司法机关或认识的公安司法人员有过刑讯逼供吗”的问题时，53.2％的人选择“有，而且普遍”，20.7％的人选择“有，但很少”，选择“没有”的人只占6.5％（另有19.6％选择“不知道”）。[8]尽管存在身份的顾虑，但仍有半数以上人坦言刑讯逼供的普遍性，说明了问题的严重性。综合这两项调查，我们已经无法对现状保持乐观。有人曾对收集到的300多个冤假错案作过统计分析，竟然发现其中有95％的冤假错案与刑讯逼供直接相关。[9]如果以此为系数，根据1998年全国政法系统教育整顿期间查出的错案数字（85188件）[10]，甚至2004年全国法院全年依法改判的错案数字（16967件），[11]清算出刑事错案，再来估计可能存在刑讯逼供的数量，结果就变得异常惊人。当然，量化刑讯逼供的数目，是一件吃力不讨好的事情，它既不能给读者提供准确而可靠的信息（即使是官方确认的信息，也可能存在较大的误差），也对本文的理论研究也无甚价值。只要在刑讯逼供的严重性这个上有初步的共识，就足以展开本文的讨论。剩下的问题只是：为何人们普遍认为严重的刑讯逼供，在司法层面上暴露出来的，却又如此之少？
需要注意的是，“发生”刑讯逼供事件与刑讯逼供“立案”是两个完全不同的概念，上述数据只能说明“重大”刑讯逼供的数目，而不足以说明刑讯逼供的绝对数，因为按照1999年《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》[12]，检察系统对刑讯逼供罪的立案标准是：手段残忍、影响恶劣的；致人自杀或者精神失常的；造成冤、假、错案的；3次以上或者对3人以上进行刑讯逼供的；授意、指使、强迫他人刑讯逼供的。这个立案标准使大量的刑讯逼供案件不能进入检察机关立案的范围。因此，1999年以后刑讯逼供立案数量的急剧下降，并不能代表在遏制刑讯逼供方面的成效，反而有可能是因为刑讯逼供立案的“高标准”，使得进入立案程序的刑讯逼供案件减少。进一步的实证调查发现，刑讯逼供案件在刑事案件中属于较为敏感的内容，各地司法机关对此讳莫如深。很多接受调查的公安机关工作人员表示，这类案件的发生是该地区侦查机关的“耻辱”，会令该地区的公安机关在同行面前数年都“抬不起头”，更毋庸说什么评优奖励了。所以，基层公安机关为维护形象而“大事化小，小事化无”，也在情理之中。这种消极的态度在一定程度上透露出侦查机关对于自身行为的评价没有足够的信心，刑讯逼供的状况可能不容乐观。对基层检察机关的调查表明，虽然每年接到的关于刑讯逼供的线索与举报不在少数，但通常只有造成了非常严重的后果或者社会反响很大的，才有可能被起诉。而起诉的案件，相当一部分由于证据不足难以定罪，不得不撤诉。有些案件，政法委也会从中协调，建议撤诉，所以被起诉者寥寥（若以前述北京某区检察院为例，起诉率几近于零）。而基层法院的法官认为，起诉到法院的刑讯逼供案件虽然都是重大案件，但往往时过境迁，证据较难认定，只有事实清楚、“非常有把握”的才会定罪。这需要被讯问者提供充分的证据——这是很难完成的任务。
为了分析的方便，笔者着重收集了近十余年来全国各地发生的一系列涉及刑讯逼供的案件（大约为50个样本），按照时间抽样出下表（表3）。这些案件全部都是进入司法程序的，并经过媒体报道，曾经在一定范围内引起社会舆论关注，具有相当的代表性：
表3最近十余年来媒体披露的刑讯逼供案件
随机采集的上述案件，大致代表了中国当前刑讯逼供案件的现状。首先，从时间上，起于1992年，止于2006年，跨越刑事诉讼法修订与实施前后的十余年时间，刑事诉讼法在这段时间从酝酿修改到完成修改（1996年），再到重新提议修改（2006年），是刑事诉讼程序大刀阔斧改革、刑事诉讼理想和现实激烈碰撞的十年。其次，在地域上，北至辽宁、西至新疆、南到福建，东达浙江，中有河南，涵盖了全国各地，从经济发达地区到经济欠发达地区，都有相似案件发生。再其次，参与刑讯逼供的人员，从普通民警到刑警队长再到公安局长，可谓悉数登场。再次，被讯问者的遭遇从轻伤到重伤到死亡，从错误羁押到含冤入狱，不一而足，也具有广泛的代表性。最后，对于各种严重的刑讯逼供行为，法院判处的刑罚却出人意料地轻缓，颇具代表性。因此，作为抽样分析的刑讯逼供案件，已经可以基本满足本研究的需要。由于上述刑讯逼供案件大多发生于侦查讯问阶段，而且参与的人员也多为公安机关的警察，因此笔者将主要的研究兴趣集中于公安机关的讯问阶段。从访谈和调查到的情况分析，可以肯定的一点是，被公之于众或者追究刑事责任的刑讯逼供事件，只是所有违法讯问案件中的一小部分，也是真实发生的刑讯逼供中的一小部分。由于法院判决刑讯逼供罪的案件并不多，而很多对刑讯逼供者进行非刑罚处罚的案卷，保存于纪委等部门，一般人不易查询到，更毋庸谈公诸于众。在访谈中发现的一些刑讯逼供的案件，虽然在当事人内部口耳相传、心照不宣，却没有相关的证明材料予以佐证，这给笔者的实证研究造成了一定的困难。最高人民检察院的历年工作报告，也在最近的十年里对此数据讳莫如深。现实中究竟有多少刑讯逼供发生，是一个很难证实的问题。笔者所能做的，就是通过剖析那些进入受众视野的刑讯逼供案件，解释造成刑讯逼供的制度性原因，“窥一斑而见全豹”，以期对于控制整体的刑讯逼供会有一个示范效应。
本文关注的问题可以分为三个层次，最浅层次的是，究竟是什么造成了刑讯逼供的发生？进一步的是，什么原因造成了刑讯逼供的延续？为什么我们一次次总结经验，又一次次接受刑讯逼供的暴露？更进一步，如何才能从根本上探寻遏制刑讯逼供的进路？本文试图从讯问者、被讯问者以及围绕讯问主体的多重社会关系中，寻找利益冲突和力量博弈的根源。在笔者看来，刑讯逼供案件涉及到多方主体，既有代表国家行政权力的公安机关，也有代表国家司法权力的检察机关、审判机关，既有个案中的犯罪受害人和犯罪嫌疑人，也有代表民意的群众和舆论力量，甚至还有掌控上述力量的政治权力。“我们都深深地嵌在这个世界中”，每个发生在现实中的刑讯逼供，都不由自主地陷入各种力量的博弈中。在力量的显态和隐态较量背后，透露出不同利益之间的冲突。
二、力量博弈的官方视角
（一）侦查机关以及讯问人员
在刑事案件的侦查讯问过程中，讯问人员属于强势力量，他们不但掌握着整个讯问过程的主导权，而且对于是否存在刑讯逼供有着发言权。对于侦查机关而言，讯问的主导权是必须的，这是保证侦查效率的一个基本前提。在侦查实践中，侦查的成效依然是基层公安机关的一个重要考核指标。2001年的10月，公安部颁布实施了《公安机关执法质量考核评议规定》（第60号令），随后全国各级机关按照公安部的要求组织开展了执法质量的考评工作。执法质量考评作为公安机关一项重要的执法监督的措施，对全面准确地掌握公安机关的执法现状，进一步提高公安机关的执法质量发挥了一定作用。但是，相对僵硬的考核标准一旦与领导的政绩、民警的绩效以及单位的评优奖励等切身利益密切挂钩，就可能形成一种“利益驱动”机制，即为了达到外在的目标而忽视内在的执法过程。更有一些地方机械理解执法质量考评体系，给基层派出所下达罚款指标、治安拘留指标、破案指标，不能完成指标就会影响警察个人的福利待遇。公安部更是在2004年6月1日公开提出“命案必破”目标。[13]这种目标的出发点是好的，但要求在规定的短时间内，侦查人员必须对案件的任何线索了如指掌，对任何证据都能探囊取物，这显然是不可能的。这实际上否定了那些由于受主客观因素的影响而导致在较长时间内不能破获甚至根本无法破获的案件，过高估计了侦查机关的侦查能力，也挤占了其他案件分配的侦查资源。由于种种现实条件限制，这种僵化的执法目标不一定成为侦查人员的动力，反而有可能成为不能承受的巨大压力。
从制度分析的角度看，任何一种制度安排，都会对制度下的人产生不同的激励效应。过于强调侦查成效的制度设计，可能会在短期内对提高侦查人员的士气有所助益，但是长期来看却可能有很多负面影响。首先，在现有侦查条件下，对破案率寄予过高的期望，可能会促使侦查人员为达目的不择手段，造成违法取证甚至刑讯逼供。公安机关在《公安部关于坚决制止公安干警刑讯逼供的决定》（1992）中也明确承认：“干警侦查、审讯能力不高，办法少，加上案件多、任务重、心情急躁，为尽快弄清案情，往往求助于刑讯逼供。”其次，过于强调侦查的结果而忽视程序，将在整个侦查机关内部造成程序虚无主义。再次，过于强调破案成效并以此作为奖惩依据，将使得各地侦查机关盲目攀比，浮夸成风。公安部在2002年1月的全国公安厅局纪委书记会议上指出，今后省级公安机关一年内发生两件刑讯逼供，或两件滥用枪枝警械致人死亡案件，或各发生一件致人死亡案件，所在省、自治区、直辖市公安厅局长必须到公安部检讨和接受检查。[14]这种措施表面上看是决心抑制刑讯逼供的发生，但过于严苛的连带责任可能反而导致对刑讯逼供案件的掩盖和隐瞒。试想，当刑讯逼供的披露将影响到上位者自己的“顶戴”之时，几人有如此“自毁长城”的道德勇气？要讯问人员通过自律，来遏制刑讯逼供的发生，可能有悖于“人性”。
1997以来，为深入推进“三项治理”（即治理刑讯逼供、治理滥用枪支警械、治理滥用强制措施），全国公安机关警务督察力量坚持深入派出所、刑警队等基层一线执法单位、执法现场，对一些主要执法环节进行监督。此外，在2005年，根据公安部的规定，很多公安系统开展了群众信访接待，专门接访反映公安民警刑讯逼供的问题，据说取得了良好的效果。[15]但是，根据有关规定，上访人首先应按《信访条例》的规定到有管辖权的市、县（区）一级公安机关上访，信访人没有首先向市、县（区）一级公安机关上访，不能出示经过市、县（区）级公安机关出具的答复意见书的，省公安厅将转由市、县（区）级公安机关带回处理。实际上，很多的上访问题都是因为在当地司法部门得不到妥善处理，才会到上一级机关申诉，省公安厅再转由市、县（区）级公安机关“带回处理”，对于上访人来说，未必是一个好消息。笔者并不否认，上述规定的出发点是好的，但无视利益取向和人性的弱点建立的约束机制，或许结果是不可欲的。
（二）检察机关
2006年元旦刚过，最高人民检察院就宣布，该年全国检察机关要重点完善查处刑讯逼供行为的工作机制。作为侦查监督部门，检察机关肩负着查处刑讯逼供的首要任务。刑讯逼供案件是检察机关四类自侦案件之一，检察机关既可以在侦查监督的过程中主动对侦查违法（可能存在刑讯逼供）的情形进行调查，也可以接受举报线索，对刑讯逼供案件进行立案。但是，如前所述，检察机关立案的刑讯逼供案件数量非常有限，甚至还有一些起诉之后再撤诉的。为什么造成这种情况呢？还是从检察机关的权力性质及其运行特点角度进行分析。检察机关虽然拥有侦查监督权，但是，由于其并不直接参与普通刑事案件的侦查，也不对侦查过程进行监督，甚至不享有证据调查权，因此其行使监督权的方式只能通过审查起诉时的阅卷。书面审查遮蔽了本来可以发现的很多问题。我国刑事诉讼法虽然强调“互相配合、互相制约”，但由于检察机关和公安机关的目标一致性，使得两者素来有重“互相配合”而轻“互相制约”倾向，侦查监督权的实践与法律规定相去甚远。
不可否认，作为公诉部门的检察机关，与刑事案件的结果存在着一定的利害关系，起诉的成功与否成为其工作业绩的一个表现。每年检察机关的工作报告都要提到起诉率上升多少百分比，不起诉率降低多少百分比。[16]在打击犯罪方面，检察机关继续接过侦查机关的接力棒，以案件的成功起诉和定罪为终点。这种特点决定了起诉的重心会更多地偏向于收集犯罪嫌疑人有罪的证据，而忽视犯罪嫌疑人无罪的证据。而且，由于公安机关的基础性工作，前者的获取比后者的获取更为容易得多。为了达到起诉的要求，检察机关可以要求公安机关补充侦查，也可以直接讯问犯罪嫌疑人补充证据，在这个过程中，不能排除检察机关也与公安机关一样犯违法讯问的错误。甚至在案件提交法庭以后，检察机关仍然会置有利于被告人的证据不顾，为了公诉的成功而维护对犯罪嫌疑人有罪的指控。以杜培武案件为例，尽管侦查过程中存在诸多疑点，甚至驻看守所的某检察官还拍摄了被告人伤痕的照片，昆明市检察院依然向昆明市中院提起公诉。在庭审中，被告人的辩护律师提出刑讯逼供事由，法庭责成公诉方就此调查取证，但是在第二次开庭时，公诉人声称有关照片“没有找到”，并认为其提交给法庭的“审讯录像”显示刑讯逼供事实“并不存在”。[17]
如果有证据表明有严重的刑讯逼供事件发生，或者被告人在庭审中提出该项事由，法官会要求检察机关或者公安机关提供该案有无刑讯逼供的证据（尽管这样的情形并非经常发生）。而控方也会在调查之后，提交一份由公安机关出具的讯问人员并无刑讯逼供事实的书面证据，以示澄清。但这种做法已经遭到了学界强烈的置疑，要求警察出庭作证、要求成立中立的调查者的呼声不绝于耳。作为法律监督机关的检察院，能否侦查自己审查起诉的错案的违法问题？佘祥林案件暴露之后，京山县人民检察院就成立了以渎职犯罪侦查局局长高爱国为组长的专案组，对该案中可能存在的刑讯逼供等违法行为进行调查。佘祥林案件是由京山县公安司法机关一手“缔造”的，现在却由也曾牵涉其中的京山县检察院来立案调查，显然有违“任何人不能成为自己案件的法官”的基本原则，其调查不了了之，也在情理之中。在云南王树红遭刑讯逼供的案件中，本来检察机关在发现刑讯逼供线索时就应该行使监督权，进行调查，但他们选择了“与公安方面达成协议，先由公安内部调查”，公安机关当然否认有刑讯逼供，于是当地检察院介入调查，可是调查并未深入下去，检察机关甚至提出撤案申请。最后，不得不由上级检察院出面督办，才得以取得进展。[18]根据我国刑事诉讼法的规定，刑讯逼供案件由人民检察院立案侦查，但是具体由哪一级检察机关侦查，没有明确规定。《人民检察院刑事诉讼规则》第十三条确立了“分级立案侦查制度”，即规定由最高人民检察院立案侦查全国性的重大犯罪案件；省、自治区、直辖市人民检察院立案侦查全省（自治区、直辖市）性的重大犯罪案件；分、州、市人民检察院立案侦查本辖区的重大犯罪案件。但是，事实上，很多刑讯逼供案件都没有被列为重大犯罪案件，立案级别达不到由省检察院直接办理，最多只能督办或指导。刑讯逼供的调查不得不涉及到当地错综复杂的关系网，很多案件“办不下去”。遗憾的是，对佘祥林案件是否存在刑讯逼供的侦查正是沿循了这种可怕的程序，却没有人对此提出质疑。看来，希望检察机关成为反对刑讯逼供的中坚力量，可能期望过高。
（三）法院
法院是刑事案件的审理机关，也是刑讯逼供行为是否存在的终局裁决机关。按照刑事诉讼法及其司法解释的规定，法庭审理中，如果有证据证明侦查人员在讯问时采取了刑讯逼供行为，所获取的被告人的口供应当排除。问题在于，是否存在刑讯逼供由谁来证明？当被告人在法庭上陈述自己曾经受到刑讯逼供，法庭该如何裁决？
在司法实践中，刑讯逼供的发生往往具有“案中案”的特点，即刑讯逼供案件发生在犯罪嫌疑人所涉嫌的案件的侦查讯问过程中，因此，被告人一旦提出刑讯逼供的控告，作为普通刑事案件的控方的侦查人员实际上成为了刑讯逼供案件的被控方，如果按照刑事诉讼通常的举证责任规则，主张犯罪事实存在的被讯问者应当提供相应的证据证明讯问者的刑讯逼供行为存在，但实际上，由于侦查预审阶段的被讯问者当时处于孤立无援之境，如何收集证据？时过境迁之后（可能刑讯逼供造成的伤痕已经愈合）又如何保全证据？即使存在证据又如何向侦查机关调取相关的证据？因此，通常法院的做法是，让侦查机关提交有无刑讯逼供的证明材料。[19]结果可想而知，除非达到致人死亡或者伤残的程度，刑讯逼供案件通常都会以讯问者证明自己没有刑讯逼供而体面地收场。事实上，这里的关键问题不是刑讯逼供是否由谁来举证的问题，而是被告人庭前供述的可采性问题。在理论上说，被告人供述并不具有当然的可采性，而需要由控方进一步地证明其自愿性和任意性。如果被告人在庭审中提出了供述的非自愿性置疑，那么作为传闻证据的供述本身已经不存在可采性，除非提交该证据的一方提出足够的“可信性保障”。然而，在我国的法庭审判中，被告人的庭前供述几乎具有不容置疑的效力，直接作为法官定案的根据。
为何造成这种异化的程序呢？这与审判机关的权力配置有关。在一个以审判为中心的国家，司法权具有较为优越的地位，法官在审判中具有最终的裁决权，法院直接排除控方非法收集的证据，是一件再平常不过的事情。但是我国的审判机关在机构设置上与检察机关是平行的，甚至检察机关在诉讼监督上还有高于法院的位置。作为公诉方的检察官，还具有法律监督者的另一重身份，可以对审判活动实行监督。法院如果在审判中排除控方收集的证据，那将使法院自身处于比较尴尬的境地，也无形中破坏了“互相配合”的默契。对于法院而言，无论是诉讼监督还是错案追究，无论是当事人申诉还是人大监督，主要都是以结果的公正为基本标准的，因此如果非法获取的口供具有真实性，能够认定案件事实，程序上的瑕疵尚不能产生足够的排除证据效力的动力。即使有程序性辩护，也不会有程序性裁判。大多数属于程序违法的刑讯逼供就这样游走于法官的司法公正观念之外。
在实体裁判方面，法律上对于刑讯逼供的规定也只有经过法院的判决才能落到实处。但是遗憾的是，笔者发现法院对于涉嫌刑讯逼供案件似乎总是能“网开一面”。从笔者所能了解的案件情况来看，每年被提起公诉的刑讯逼供案件不在少数，即使很多案件都有被讯问人死亡的严重后果，但定罪的并不多，而且除了个别案件外，大多数的被告人都在此法定刑以下量刑，甚至有相当一部分被处以缓刑或者免于刑事处罚。在笔者所能查阅到的资料范围内，尚无发现一例因刑讯逼供而被判处死刑。表3所列的案件说明了法院对于刑讯逼供责任人员的宽容态度。从这些案件的具体情况来看，判处轻刑并不意味着那些违法的警察罪行不严重，而是法院在审理刑讯逼供案件的时候，自觉地放宽了量刑的幅度，是作为审判者的司法人员对作为侦查者的“司法人员”（广义上的，按照刑法关于刑讯逼供罪的规定也是如此）一种职业上的同情。在我国现行的司法体制之内，法院尚未充当司法审查者的角色，侦查机关的工作成为打击犯罪流水线的第一道关卡，而法院的审判在某种程度上是前者工作的继续，对于在侦查过程中出现的问题，他们有着共同的利益，要“痛下杀手”是不太可能的，“量刑从轻”于是被合法地利用为掩盖同行罪行的一件外衣。
（四）政法委和纪委
在刑事诉讼中，政法委和纪委是比较敏感的话题，他们游离于法律之外，但又确实在司法实践当中。在佘祥林案件中，我们看到两者都曾经现身。它们与刑事案件有何联系？先看政法委。政法委是特定时期的产物，源于建国初期公、检、法三机关联合办公，由党委政法工作领导小组统一领导。设立政法委的初衷，是为了加强党对政法工作的领导，它的主要职责包括：检查督促政法部门贯彻执行党的方针政策和国家法律法规规章；对政法部门共同有关的重大问题统一部署、统一行动，并研究制定严肃执法的具体措施；指导和协调政法各部门密切配合，督促、推动大案要案的查处工作，研究、协调有争议的重大、疑难案件的查处工作；指导政法队伍领导班子建设，对政法部门科员以下干部的任免、流动、奖惩实行备案管理。但是，具体到刑事诉讼中，政法委的权力被不断扩大，可以指挥和协调重大案件的侦查，包括成立专案组，甚至为审判定基调。这容易给侦查机关造成过大的压力，籍打击犯罪和社会治安综合治理之口造成违法违纪。在我国现行体制下，公安机关的负责人往往兼任政法委书记，[20]也就是说，法院的院长和检察院的检察长还要向公安厅（局）长汇报工作，听从公安厅（局）长的工作部署，由于政法委书记同时是党委常委，在决定法院院长和检察院检察长的命运时，公安厅（局）长的一句话甚至起着至关重要的作用。因此，对于侦查人员出于破案动机而违法的现象，在侦查机关内部如果获得善意的理解和宽容，可能造成检法两家负责人因政法委的关系而对侦查机关的违法违纪的行为存一己私心，网开一面。[21]在《最高人民检察院公安部关于加强检察公安机关在查办刑讯逼供案件中密切配合的通知》（1993）中，我们可以看到这样的规定，“对因刑讯逼供诱发的群众闹事事件，检察、公安机关要协助党委、政府做好疏导和思想工作，尽快平息事态”。2007年1月，公安部党委印发了《关于加强基层所队党风廉政建设的意见》，明确了基层所队长问责制，规定凡是发生刑讯逼供、滥用枪支警械、滥用强制措施致人死亡的，所队长要引咎辞职或责令其辞职，并依照有关规定从严追究其党纪政纪责任。这样的处理标准，其实相比于刑事法律的规定，是很宽容的。
根据《中国共产党党内监督条例（试行）》的规定，纪委的职能包括：协助同级党委组织协调党内监督工作，组织开展对党内监督工作的督促检查；对党员领导干部履行职责和行使权力情况进行监督；检查和处理党组织和党员违反党章和其他党内法规的比较重要或复杂的案件；向同级党委和上一级纪委报告党内监督工作情况，提出建议，依照权限组织起草、制定有关规定和制度，作出关于维护党纪的决定；受理对党组织和党员违犯党纪行为的检举和党员的控告、申诉，保障党员的权利。条例还规定了地方和部门纪委、党组纪检组可以直接向上级纪委报告本地区、本系统、本单位发生的重大问题。但实际上，纪委的权力包括可以对涉嫌刑讯逼供的案件可以组成专案组进行调查，可以拥有近似于侦查机关的强制或半强制措施。例如，广东省公安厅日前的在专项治理刑讯逼供运动中，就要求重大涉警案件案件必须由纪委书记亲自组织力量进行调查。[22]这种组织形式和监督方式对于维护社会治安和加强党员干部的廉洁自律具有一定的作用，但是它最大的消极作用在于它独立于刑事诉讼程序之外，拥有侦查机关的权力而没有受到应有的限制，冲击了刑事侦查的正常进行，甚至自身也不能避免刑讯逼供的产生。[23]纪委书记对党员干部队伍有管理职能，纪委办案就会依照“党管干部”的工作原则来处理刑讯逼供案件，而不是按照刑事诉讼法的规定来做，处于下位的检察机关对于纪委办案过程中的刑讯逼供行为也不可能进行有效的监督。在整个权力关系博弈中，刑讯逼供行为很难真正纳入诉讼的轨道进行。
政法委作为我党领导政法工作的组织，在贯彻执行党的方针政策和国家法律法规以及对涉及一些司法、执法的重大问题的统筹部署上，发挥了重要的作用。但是，它不是侦查机关、起诉机关和审判机关，对于刑事诉讼的具体个案并没有侦查、起诉和审判的经验，也无法对各种复杂案件中的证据问题进行准确的把握。由于政法委通常更多地考虑打击犯罪的效果、维护社会秩序的稳定，容易忽视公检法办案过程中对犯罪嫌疑人和被告人造成的错误。特别是我国的政法委负责人通常由公安机关的负责人兼任，可能导致政法委更多地站在公安机关的角度考虑问题，把公安机关的意志强加给检察机关和审判机关，而影响司法机关的独立办案。在政法委指导和督促办案的过程中，只是听取办案机关的汇报，不直接接触案件当事人，可能造成先入为主的意见，影响对案件的客观认识。而任何书面的、间接地接触案件，犹如“判者不审”，都可能对案件造成错误的判断。在较为敏感的案件中，为了尽快平息事态，政法委对案件的协调不免带有社会治理的政治目的，其决定会受当时社会形势和舆论的影响，难以作出中立而公正的裁断。[24]
三、力量博弈的民间视角
（一）被害人以及被害人的代表者
被害人是刑事犯罪案件的受害者，是利益直接遭受损害的人。在未有正式诉讼制度之前，被害人可以通过武力直接对加害者进行报复，以恢复正义，但这种建立在武力对抗上的“丛林正义”不一定能实现目的。自有国家开始，侦查机关开始介入刑事诉讼，调查犯罪事实。被害人的诉求虽然得到了侦查机关的支持，但是刑事侦查并不受被害人的意志所左右，被害人无法直接在侦查阶段与犯罪嫌疑人对抗，他们基本上被程序所隔绝了。被害人内心要求报复的强烈愿望并不会因此而消弭，他们仍然可以通过侦查机关对犯罪嫌疑人施加无形的影响。例如，很多被害人在回忆受害过程的时候有一种心理强化，往往会把一些主观的东西表达在对侦查机关的陈述上，典型的就是对犯罪嫌疑人存在仇视和偏见，容易情绪化，这种心理容易产生错误的判断，如误认犯罪嫌疑人、扩大犯罪事实、扩大受害后果等等。而这种心理一旦表现为外在的行为，他们往往会有意或者无意地对侦查机关施加压力，希望犯罪分子早日“伏法”。被害人对于侦查结果的看重，使得他们在根本上忽略了正常的侦查程序，在他们看来，侦查机关的工作效率就在于尽快获得犯罪嫌疑人的口供，而这种口供通过什么获取，则并非那么重要。佘祥林案件中被害人亲属的行为，可以说是一个很好的例证。当佘祥林之妻张在玉失踪后不久，一具无名女尸被侦查机关发现，在指认被害人尸体的时候，张在玉的亲属未经细致辨认，一口咬定死者就是张在玉。当佘祥林作为犯罪嫌疑人被审讯的时候，张在玉的亲属不断给侦查机关施加压力，甚至组织220名群众签名上书，要求对“杀人犯”佘祥林从速处决。承办案件的京山县公安局同志也承认，当时专案组面临“上下两头挤”，张在玉的亲属经常到公安机关“闹”。回顾该案，虽然不能说刑讯逼供是被害人的亲属引起的，但被害人作为一种要求打击犯罪的力量，显然是站在保护犯罪嫌疑人人权的另一面的，他们关心的不是佘祥林是否被冤枉，而是作为犯罪嫌疑人的佘祥林何时能成为本案的被告人乃至服刑人。佘祥林受到刑讯逼供，尽管不一定是他们愿意看到的结果，但也不是他们所反对的。对他们来说，侦查程序中是否有刑讯逼供之于结果而言，并不重要。
（二）犯罪嫌疑人和被告人
犯罪嫌疑人（后来成为被告人），可能是犯罪案件的实施者，也可能是无辜者，如表3所列。但即使他们有罪，刑事判决确定之后的惩罚才是他们应得的惩罚，侦查讯问阶段的折磨是一种严重的侵犯人权的行为。正如贝卡利亚所言，“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的”，基于这种无罪推定原则，“如果犯罪是不确定的，就不应折磨一个无辜者，因为，在法律看来，他的罪行并没有得到证实。”[25]而事实上，无辜者受到折磨的情形在侦查中屡屡发生。作为潜在的刑讯逼供的受害者，犯罪嫌疑人自然是刑讯逼供的坚决反对者。佘祥林在出狱后说：“那些人要对我的冤案负责，否则他们还会害更多的人”。[26]但是，他们反对的声音，对于侦查程序的进行到底能有多大的触动呢？在刑事诉讼的侦查阶段，特别是第一次讯问时，由于律师不能提前介入，犯罪嫌疑人不得不孤立地面对侦查人员的讯问，在力量的对比上处于绝对的弱势。对于侦查人员的讯问，犯罪嫌疑人负有“如实回答”的法律义务，而是否如实回答的标准掌握在讯问人员手中，注定了犯罪嫌疑人将处于不利的地位。一旦讯问过程中发生刑讯逼供，犯罪嫌疑人不但没有能力抵抗和防御，甚至事后也无法进行有效抗辩（刑讯逼供的举证责任通常在于被讯问者）。在特定的场合下，犯罪嫌疑人要么承受即时的残忍的酷刑，以自己的筋骨抵抗难以想象的折磨；要么承受未来的漫长的痛苦，以求得现时的解脱，几乎别无他途。如果选择了前者，那么对于无辜者而言，这将是一场劫难，因为他/她要经受非人的考验才能换取本来该属于他/她的清白；对于真正有罪者而言，这将是一种赌博，如果他/她有幸经受了考验，可能将籍此逃脱法律的制裁。如果选择了后者，那么对于无辜者而言，这将使自己陷入万劫不复的深渊，因为一旦认罪再要翻供的希望很小；对于真正有罪者而言，这种手段的确可以使他们迅速招认犯罪事实，尽管他/她觉得自己的意志受到了强制。如果用博弈论来分析上述四种策略，其实只有最后一种是有价值增益的，而其他三种只有负价值。但即使是这种可怜的刑事司法的增益，也不能避免那些真正有罪的犯罪嫌疑人受到不公正的刑讯逼供之害——对于他们而言，刑罚才是其应当承受的惩罚，其他任何加诸于其身体或精神的折磨都是不人道的。不过，这些“沉默的大多数”，在遭受刑讯逼供的时候，或者根本发不出声音，或者其声音被检察官的控诉、法官的呵斥和民众的唾沫淹没了，一如刘涌。
（三）辩护律师
律师的设立，既为被告人争取权利，亦为制衡控方权力之运作。辩护律师的主要职责在于为其当事人提出无罪或者罪轻的理由，维护当事人的合法权益。因此，律师一旦发现侦查机关有刑讯逼供的事由，应当向司法机关提出，并要求对刑讯逼供行为进行调查。在理论上讲，辩护律师的这种程序性辩护作为诉权行使的重要方式，在刑事程序中大有用武之地，如美国辛普森案件的辩护律师在法庭上展示的那样精彩。但是，在中国当前侦查一元化的体制下，律师的刑事辩护职能大大萎缩，因其与犯罪嫌疑人、被告人站在同一战壕，律师在强大的侦查权面前，如履薄冰。我国《刑法》第360条（“律师伪,,证罪”）如同一把达摩克利斯剑，令很多律师望而却步。自该条款确立以来，全国已经有数百位律师因此罹难，刑事辩护成为“烫手的山芋”。[27]即使接受案件，辩护律师可能也会为自己的人身安全考虑而不敢提出刑讯逼供的辩护。在一起刑事案件的庭审中，辩护律师质疑公诉机关的某些证据是在非正常状态“逼供”获得的口供。公诉人当庭回应称，将保留对该辩护律师追究“诽谤公诉机关”的权利。[28]欲加之罪，何患无辞？在这种情形下，律师如果没有充分证据证实案件存在“刑讯逼供”行为时，律师也不敢冒险提出刑讯逼供的辩护了。从笔者收集到的非常有限的提出刑讯逼供辩护的案件来看，这种辩护对于法庭审判产生影响的实在寥寥，大多数的法庭审判对律师提出的刑讯逼供事由搁置或者转移，并没有就刑讯逼供案件开展专门的法庭调查，另外一部分案件的法官即使考虑到刑讯逼供事由，也只是对被告人量刑（而非定罪）给予了适当考虑。在权力制衡的理论框架中，权力和权力之间或者权力和权利之间的制约，都是在两者力量相对均衡的状态下展开的。律师权利大小，直接影响到其制约权力的可能和效果。在当前辩护权受到种种限制的情况下，律师作为牵制刑讯逼供力量,的设想，基本落空。当律师在讯问时候不能在场，律师会见受到过多约束，律师阅卷困难重重之际，如何要求律师能为犯罪嫌疑人的权利申辩？即使律师提出的刑讯逼供辩护，也如“拳头打棉花”，不会对裁判结果产生实质性的影响。
（四）社会舆论
社会舆论的监督也是遏制刑讯逼供的一股重要力量。在辽宁省辽阳市一起严重的刑讯逼供案中，因为证据不足，刑讯逼供者在一审和二审中都被判无罪，正是《辽宁日报》的报道才引起了辽宁省委的注意，使得高院再审该案。[29]在佘祥林案件发生之后，我们的纸面媒体和网络媒体不但对佘案进行了不遗余力的报道，而且对涉嫌刑讯逼供的相关案件——聂树斌案件、王树红案件、胥敬祥案件也倾注了很多的关注，表现了媒体的良知。[30]但是，我们同样也发现，在这些案件继续深查或者定性之后，舆论的声音渐渐稀落，甚至于保持“集体沉默”。在佘祥林案件被披露的初期，媒体曾经一度聚焦于佘祥林是否受到刑讯逼供这个问题，[31]但是仅仅一个月以后，对于该问题的后续报道已迹不可寻。
为何社会舆论对刑讯逼供的追问会突然失语？甚至集体失忆？其实，这并非作为舆论之喉舌的记者群体的失职，或许，我们可以从我国新闻职业的管理中可以看出端倪。众所周知，我国的新闻媒体属于“国家特殊产业”，[32]无论是纸面、视听还是网络，都受到国家新闻管理部门以及网络监管部门的审核和监控，新闻自由依然受到一定程度的限制。近年来虽然在新闻报道的自由度方面有所进步，但是在涉及重大敏感问题上仍然有很多“雷区”。《中央宣传部关于新闻报导工作的几项规定》（1988年）规定：“对于社会敏感问题和重大突出事件的报导，应注意有利于保持社会的安定，有利于经济的稳定发展和改革、开放的顺利进行。新闻报导中涉及的重要数字和重要情节，一定要核实清楚并须经有关主管部门审阅才能发表。”在司法协调中，“新闻媒体关注的案件”被列为应当由上一级检察院公诉部门特别备案的案件，也是新闻管理部门重点审查的对象。对于刑讯逼供案件，1993年由最高人民检察院和公安部联合发布的一个规定称“对刑讯逼供案件的查处，一般不要公开报道”。[33]在佘祥林案件中，媒体的报道曾经非常活跃，当检察机关介入刑讯逼供调查之后，很多新闻媒体“被告知”收敛报道，不再涉及该案内幕的追踪，甚至潘姓警察的自杀也未能引起太大的关注。[34]最后，佘案的“经验教训”由荆门市政法委给新闻媒体一份“通稿”作为结局。同样，在2005年的河南省太康县公安局副局长陈令祥刑讯逼供案件中，对程习志死因的解释，太康县公安局在给前来采访的记者提供的新闻通稿中说：“5月24日凌晨4时许，在审讯过程中，犯罪嫌疑人程习志身体突发异常，公安人员发现后将其送往太康县人民医院，在被送往医院的途中死亡。”[35]每当发生恶性事件时，赴前线采访的记者往往会接到当地官方的“关于XX事件只能采用新闻通稿，不得擅改一字”的通知。[36]这种不太正常的现象已经超出媒体自律的范围，也非新闻从业人员的良知和主观能动性所能驾驭，甚至不得不接受“无形之手”的操控。对于大多数刑讯逼供案件的报道，新闻媒体在措辞上都比较慎重。无论是杜培武案、聂树斌案，还是刘涌案，媒体对于刑讯逼供的报道皆以司法机关调查进程所允许的为限，或者以“官方”所批准的为界。如果从新闻记者的处境而言，这是一种很自然的现象，既然“深挖”无助于社会稳定和“舆论导向”，三缄其口或许是比较明智的选择。以揭露事件真相为己任的新闻媒体，在强大的行政权面前，不得不噤若寒蝉。期望媒体对遏制刑讯逼供有多大作为，不太现实。
四、力量博弈下的困境极其出路
（一）利益冲突下的力量博弈
如果以经济学的角度而言，刑讯逼供并不是一种只有成本没有收益的行为，恰恰相反，它之所以发生，是因为实行刑讯逼供的主体认为其收益大于成本。对于讯问者而言，实行刑讯逼供的成本在于可能因为刑讯逼供造成案件的错误，并导致相应的惩罚而使自己的利益受损，其收益在于采用刑讯逼供获得相关证据之后，案件得以突破，获得相应的物质或精神的奖励。因此，在是否实行刑讯逼供的问题上，讯问者通常会考虑三个因素：犯罪嫌疑人的策略（坦白或不坦白）、自己的策略（刑讯逼供或不刑讯逼供）以及刑讯逼供被发现的几率（被发现或不被发现）。要使警察不选择刑讯逼供的收益小于选择刑讯逼供的收益，必须增加刑讯逼供行为被发现并被依法追究刑事责任的几率。我们知道，受到讯问的犯罪嫌疑人，可能是实际有罪的人，也可能是无辜者。由此可能产生两种错误，一是导致无辜者被误判，二是导致有罪者逍遥法外。刑讯逼供显然增加第一种错误发生的几率，但减少第二种错误发生的几率。如果第一种错误造成的社会损失较大，那么刑讯逼供显然会减少社会福利，只有在第二种错误造成的社会损失较大时，刑讯逼供才会增加社会福利。因此，是否采取刑讯逼供，端赖第一种错误与第二种错误造成的社会损失之大小。当然讯问者普遍接受第一种错误造成的社会损失更大的时候，刑讯逼供就比较不容易发生。当审判者也如此认为时，发生的刑讯逼供也更能得到惩罚和遏制。
但是，这种的分析显然过于简单，事实上刑讯逼供涉及的绝不仅仅是讯问者和被讯问者。在博弈论看来，制度的形成过程是一个不同利益集团、利益主体的矛盾冲突与博弈过程，分析不同利益集团在制度形成过程中可能的损失和收益,有助于我们了解制度变迁的动力和阻力，以及可能出现的问题。“现代博弈理论为人们理解法律规则如何影响人的行为提供了非常深刻的洞察力”。[37]就刑讯逼供发生的过程而言，这是一个多方主体参与的博弈，各主体以利益最大化的策略采取行动。我们知道，经典的“囚徒困境”是一种信息完全的静态博弈，双方都知道选择策略的结果并且在同时行动，但围绕刑讯逼供的力量博弈却是一种信息不完全的动态博弈，是博弈论中最复杂的问题。在不同利益冲突和力量博弈过程中，我们可以看到极力反对刑讯逼供而无能为力者（犯罪嫌疑人和被告人）；主张遏制刑讯逼供而无所作为者；名为打击刑讯逼供而实为纵容者；对遏制刑讯逼供持观望态度者；反对刑讯逼供但受到羁绊者……
博弈就是个人或组织在一定的环境条件与既定的规则下，同时或先后，仅仅一次或是进行多次地选择策略并实施，从而得到某种结果的过程。博弈论假定参与人在博弈过程中努力使自己的收益最大化，假定每个博弈参与人的博弈结果不仅取决于自己的策略选择,而且取决于其他博弈参与人的策略选择。在这种多方的博弈下，主体并不一定知道选择策略的预期后果，所以才会有赌注和冒险，主体也不是同时行动，所以才会有后发制人和相机而动。在这里，刑讯逼供的善与恶其实已经模糊，利益的增损才是关键。一个社会集团的损失，可能会让另一个社会集团从中获利，既得利益集团也总会利用特权来维护自身，而对有悖于自身利益的解决方案进行压制，或者掩饰和淡化矛盾。每个参与者在决定采取何种行动时，不但要根据自身的利益和目的行事，还必须考虑到他的决策行为对其他人的可能影响，以及其他人的反应行为的可能后果，通过选择最佳行动计划，来寻求收益或效用的最大化。所以，要使某种制度朝着既定的方向发展，就必须限制和削弱阻碍该制度发展方向的力量而增强推动力量，使得各种力量之间达到一种优势均衡。
遗憾的是，在处理刑讯逼供问题上，我们的制度建设没有做到这一点。在制定法层面，以刑事诉讼法为代表的一系列程序法律规范不但没有明确刑讯逼供的范围，而且在非法证据排除规则上为功利主义的目标打开了一扇大门；以刑法为代表的实体法律规范虽然规定了刑讯逼供的实体责任，但是却没有在证明责任上把这些规范贯彻到底。在机构权力配置上，公安机关的强大的侦查权和犯罪嫌疑人萎缩的辩护权过于悬殊，使得讯问权的行使失去了起码的制约；检察机关的侦查监督权没能落到实处，又使预设的权力制约机制名存实亡；审判机关不但未能对侦查权实行司法控制，而且在审理刑讯逼供案件时“网开一面”，最终放纵了刑讯逼供者。这种状况在短时期内不会消除，是因为刑讯逼供的功利主义利益仍然可以通过这种方式获得。但是另一方面，随着近年来人权保障呼声加强，随着官方力量的引导（如禁止刑讯逼供的规定）、民间力量的斗争（如遭受刑讯逼供者的申诉和媒体的呼吁）以及侦查能力的不断提高（办案的科技含量在快速的增加中），刑讯逼供面临着风险增大和社会效果降低的困境，由此也产生出遏制刑讯逼供的原动力。如何遏制刑讯逼供，以及遏制刑讯逼供的力度和周期，取决于这两方面力量的博弈。但有一点可以肯定的是，随着科技的发展和证据制度的完善，这两种力量将会打破优势均衡，此消彼长，谋求新的均衡。
本文的分析表明，刑讯逼供的发生过程中，存在着多方的利益博弈以及多次博弈，相互博弈的双方或多方之间不仅存在着利益依存关系，而且也可以构成互相制约的关系。由某一个部门主动对刑讯逼供的处理与遏制，或者作一些技术性的小修小补，永远是头痛医头、脚痛医脚，不能深入。
（二）可能的出路
近年来，我国司法机关以及社会都在反思酷刑，除了学者的呼吁与建议，司法机关也在不断制定遏制刑讯逼供的措施。例如北京、浙江等地的公安机关正在推行审讯过程录音录像制度；杭州、南京市公安局先后发布了刑讯逼供责任追究制；湖南、广东等地的公安机关负责人从2005年5月以来开始了大约一个月的定期接访，重点处理刑讯逼供申诉问题……这些努力在社会上产生了很好的舆论效果，让民众看到了执法机关遏制刑讯逼供的决心。另一方面，公安机关也在推进现代科技手段和信息网络技术的实战应用并且把科技侦查延伸到基层的派出所。[38]但是从制度层面上说，上述措施并非刑讯逼供的对症良药，因为其改革思路依然是期待通过系统内部的自律来减少刑讯逼供，仍然无法绕开部门利益。扬汤止沸，莫如釜底抽薪！对于反程序的力量和病变，我们既不可期待人的素质教育解决，也不可期待程序内的某种权力来解决，而只能通过权力的配置和制衡来矫正。要真正遏制刑讯逼供，就应当触动当下围绕讯问的权力配置状况，改变造成刑讯逼供的情境以控制角色扮演，重新组合刑讯逼供背后的力量博弈。这种情境的改变不能满足于建立一种新的技术或者措施，而是转换旧有的各种消极因素。按照这种思路，我们至少可以从以下几个方面进行改革：
其一，增强讯问程序的透明度。本文的分析表明，刑讯逼供发生的原因之一在于犯罪嫌疑人面对的是强大而几乎不受约束的侦查机关，整个讯问程序封闭、缺乏监督。因此，力量的重组必须打破讯问者与被讯问者的天然不平等状态，使得讯问朝着更加有利于理性控制讯问权的方向发展。从规范侦查权的角度看，我国刑事诉讼法对讯问的规则规定较为粗疏，讯问程序应当严格纳入法制的轨道，可以在讯问的时间和地点上进行约束，确立不得进行长时间讯问和夜间讯问的原则，讯问过程中间必须有必要的休息时间，讯问的地点要受到监控，实现羁押与讯问分离、保证看守所的中立性。在有条件的公安机关，可以实行全程录音录像。当然，全程录音录像制度应当建立在羁押与讯问分离的基础上，讯问人员只是负责讯问，录音录像则由负责羁押的看守所来实行，这样才能保证全程录音录像的真实性。
其二，加强检察机关的监督权。这是从权力配置角度约束侦查权，发挥检察机关法律监督的作用。刑事诉讼法规定检察机关有权对公安机关的立案和侦查活动进行监督，其侦查的职务犯罪行为，也包括侦查人员利用职权实施的刑讯逼供、违法取证等行为。但由于我国并非实行警检一体，检察机关对于公安机关的侦查没有指挥权，也不参与具体案件的侦查，因此对侦查合法性的监督力度有限。为了保障法律监督到位，根据中国的实际情况，可以考虑把“检察引导侦查”这项在中国本土具有生命力的制度正式化，并加强审查起诉过程中对侦查合法性的监督。例如，对于侦查终结移送起诉的案件，检察机关应当提讯犯罪嫌疑人，并要求公安机关提供其讯问过程合法的证据，如果发现有刑讯逼供的可能，及时进行查处。为了平衡控辩双方在举证上的力量对比，参考各国的通常做法，对于有无刑讯逼供行为的证明责任，应当由检察机关承担，这样也能给予被讯问者较为充分的救济。
其三，加强对刑讯逼供的实体性制裁和程序性制裁。我国刑法对刑讯逼供罪规定了刑事责任，但由于检察机关对该罪的起诉标准较高，导致因刑讯逼供被立案或追究刑事责任的比例并不高，而即使追究刑事责任，所判处的实体刑罚也较为轻缓。针对这种情况，应当通过司法解释对追诉刑讯逼供罪的程序进行明确，降低刑讯逼供罪的起诉门槛，并对刑讯逼供案件的审判实行量刑听证程序，使被遭受刑讯逼供者及其代理律师可以就刑讯逼供罪的量刑发表意见，法院对最后的量刑也应当说明理由。程序性制裁是由法院对违反刑事诉讼程序的行为进行的制裁，通常有终止诉讼、撤销原判、排除非法证据、诉讼行为无效等方式。我国可以采用排除非法证据或诉讼行为无效的做法。因为受到立法、理念和制度等条件的限制，非法证据的排除在我国法院的审判程序中并不能很好地实行，甚至对于刑讯逼供的辩护，都不能积极地面对。[39]对刑讯逼供行为的遏制，应当通过逐步加强程序性制裁来完成。
其四，加强律师的辩护权。在侦查讯问程序中，能对抗强大的侦查权并给犯罪嫌疑人施以援手的，就是律师的帮助。律师进入侦查讯问过程将彻底改变讯问过程的封闭性，也将改变双方力量的不平等性。我国现行刑事诉讼法规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起才可以聘请律师为其提供法律帮助，但很多刑讯逼供都发生在此时间之前，如果把律师介入侦查程序的时间再提前，对于讯问程序将形成实质性的监督。但是，除了刑事诉讼法修改上的障碍外，我国刑事辩护率不高也是一个现实的问题，而律师参与刑事诉讼的积极性需要得到更多的制度保障和鼓励。为防止发生刑讯逼供的发生，法律可以规定设置讯问时的律师在场权。除了律师在场权之外，律师的会见权、阅卷权以及申请取保候审等权利如果能得到切实的保障，也能对提高犯罪嫌疑人的弱势地位起到积极的作用。
其五、加强媒体和舆论的监督。舆论监督是保障司法公正的重要力量，也是反对刑讯逼供的民间主力。本文表3所列的案件以及众所周知的杜培武案、佘祥林案、李久明案等重大刑讯逼供案，无不是在新闻舆论的报道下公诸于世的。“阳光是最好的防腐剂”，在日益强化新闻自由的今天，我们有理由期待有良知的媒体能为遏制刑讯逼供制造较好的舆论氛围。我国宪法既然规定言论自由和出版自由，只要媒体对刑讯逼供案件的报道是属实的，就应当允许媒体进行公开的报道，由检察机关和公安机关联合发布禁止报道刑讯逼供的规定应当是违宪的，应予废除。当然，新闻自由也是双刃剑，当媒体先入为主地认定犯罪嫌疑人的“罪行”，并对办案机关施加民意的压力时，也可能导致侦查机关急于求成，违法办案。例如在刘涌案中，就是因为舆论的一片喊杀声，导致侦查机关为尽快破案而无视正当程序，进行刑讯逼供。因此，我们应当加强舆论和媒体对司法程序合法性的监督，而弱化民意对侦查程序造成的压力和消极影响，确保司法机关公正地办案。
刑讯逼供犹如一个阴影，在文明的世界里鬼魅般游走。讯问人员用刑讯逼供制造冤案（有的可能还不是冤案），我们的舆论不停地呼吁，于是惊动最高司法机关或者党中央，最后昭雪，这种“告御状”的方式，治标不治本，让我们的讯问制度陈疴难去新疾又生。我们如何破除这个怪圈？在笔者看来，我国刑讯逼供屡禁不止的根本原因，除了讯问人员的主观因素以及法律制度设计缺陷之外，更多的在于我们的司法制度实践一直在保护有利于获得口供的权力控制型的讯问情境，一直在以功利主义的态度纵容实施刑讯逼供的行为以及相关人员，一直在侦查的效率和程序公正之间摇摆不定。即使在引进一些技术性的措施之后，我们依然无法改变因为权力配置不合理而形成的制度惯性，也没有真正触动那些围绕刑讯逼供的利益格局。所以，一些有益的但是不完全的改良方案注定会被淹没在刑讯逼供的巨大动力机制下。本文认为，在刑事诉讼法领域内，我们可以通过设置有利于被讯问人的程序，改变讯问情境，加强律师参与权利，影响公检法力量博弈，完善程序性制裁制度，改变我们对于程序违法的社会容忍度，让刑讯逼供无处藏身。我们需要努力的，就是通过体制内外的共同努力，以一些渐进性的制度改革，祛除那些孳生刑讯逼供的病菌。这也许是对那些已经遭受、正在遭受或者即将遭受刑讯逼供的被讯问人的救赎，但这更是对法律的救赎。
ThetortureundertheForceGames
Wu-Danhong
KeyLaboratoryofEvidenceScience（ChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw），MinistryofEducation,Beijing,100088
Abstrcat:InChina,thetorturehasneverbeenprohibitedduetovariousreasons.However,thebasicproblemliesintheprofitgamebehindetheinvestigativepowerandinaccurateallocationofpower.Therefore,inordertocoercethetorture,neitherwecanrelyontheself-disciplinaryreformbytheinvestigativeorgans,norcanwedoitinvirtueofsometechnologicalchangeinthecriminalprocedure.Infact,weshouldstrenthentheexternalsupervisionandcheckaswellaschangingtheallocationofpowersandthepresentrelationshipofdifferentpowersbyrationalsystemdesign.
KeyWords:Torture,AllocationofPowers,ForceGames
【作者简介】
【注释】
[1]《南方周末》2007年11月1日详细披露了聂案再审过程中的重重阻力，截至到笔者发文之前，该案仍未有定论。相关评论参见吴丹红：《聂树斌案的制度反思》，《法制日报》2007年11月11日第2版。
[2]吴丹红：《角色、情境与社会容忍——法社会学视野下的刑讯逼供》，载《中外法学》2006年第2期。
[3]资料来源：最高人民检察院历年工作报告，2003年数据来自《2003年中国人权事业的进展》。
[4]参见张清兰、杭翠兰：《查办刑讯逼供案件的体会》，载《人民检察》1994年第3期，页30。
[5]有关报道参见廖卫华：《人大有望明年修改刑事诉讼法》，载《新京报》2005年7月13日。
[6]参见王钢平：《刑讯逼供罪》，中国检察出版社1997年版；陈云生：《反酷刑》，科学文献出版社2000年版；刘斌主编：《20世纪末平反冤假错案案例纪实》，珠海出版社2001年版。
[8]陈光中主编：《中国司法制度的基础理论专题研究》，北京大学出版社2005年版，页419。
[9]刘斌主编：《20世纪末平反冤假错案案例纪实》，珠海出版社2001年版，前言。
[10]《人民法院报》1999年1月14日。
[11]2005年最高人民法院工作报告。
[12]该规定在2006年7月被《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》所取代，但原规定仍适用于本文对2006年以前的数据分析。
[13]根据公安部在2004年8月24日披露的信息，全国公安机关侦破命案专项行动已经取得阶段性成果。2004年1至7月，有1273个县市区实现命案全破，占全国县市区总数的44.51％。新华网2004-08-25报道。笔者发现，表2所列的曾有刑讯逼供案件发生的某些公安机关，赫然在“命案全破县级公安机关名单”中。2007年2月6日，公安部刑事侦查局副局长却在新闻发布会上指出，我国公安机关提出的“命案必破”目标不会造成刑讯逼供。见《人民日报》2007年2月7日第10版报道。
[14]《中国警方专项整治刑讯逼供及民警涉黑等问题》，2002年1月31日中国新闻网。
[15]《周永康称公安机关接访要实现人人受到局长接待》，2005年7月22日中国新闻网。
[16]例如，在全国检察机关第六次反贪污贿赂侦查工作会议上，最高人民检察院副检察长指出，5年来检察机关严格规范执法办案活动，办案质量和效率逐步提高。全国检察机关贪污贿赂案件的移送审查起诉率和有罪判决率分别由2001年的88.74%、98.3%，提高到今年的95.37％、99.1%；撤案率和不起诉率分别由5.61%、12.46％下降到2.47%、7.94％。参见：《检察机关五年反贪污贿赂挽回经济损失189亿元》，2005年9月9日新华网报道。
[17]参见王人达等：《正义的诉求——美国辛普森案和中国杜培武案的比较》，法律出版社2003年版，页58。
[18]《云南：七天可查清的刑讯逼供案查了一年多》，《中国青年报》2005年7月8日。
[19]因此，法庭上几乎无一例外地出现了如下一幕——检察官拿着一份由公安机关盖章的证明，振振有辞地念道：经调查核实，侦查人员某某某在讯问中无刑讯逼供情形，特此证明。
[20]1956年，时任公安部长的罗瑞卿同志在全国政法会议的讲话中也曾明确提出：由公安局长兼任政法领导小组组长的做法不妥，应当改变。该问题曾经在党内外进行过多次讨论，并一度决定将地方各级政法委撤销。然而时过50年后的今天，这种体制却依然如故。
[21]例如，《正气》1997年第5期以正面题材报道，文水县刑警队副队长在讯问中使用电警棍殴打犯罪嫌疑人致人死亡，县检察院认为已经构成刑讯逼供罪，但鉴于其认罪态度较好，决定免于起诉。县纪委给予留党查看一年的处分。
[22]《广东将专项治理刑讯逼供重大案件纪委书记亲自查》，《南方日报》2005年7月1日报道。
[23]2000年4月5日，台州市纪委以温岭“3·23”案件涉案知情人为由叫温岭宾馆会计陈安稷至椒江“谈话”，后被协助办案的纪委干部在一夜之间活活打死。这起中国首例纪委干部因刑讯逼供致谈话人死亡的案件，被检察机关提起公诉。与此同时，被害人家属也将台州市纪委告上法庭。据称，纪委在民事赔偿诉讼中成为被告也是国内首例。
[24]佘祥林案件中，由于侦查机关在立案和侦查的过程中就引人了错误的方向，尽管检察机关和法院都对此提出质疑，但政法委仍然接收了公安机关侦查人员的单方面意见，对佘祥林作出了有罪认定，这无疑是一个深刻的教训。
[25][意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，页31。
[26]贾云勇：《佘祥林将提出国家赔偿》，2005年4月3日《新京报》。
[27]调查数据显示，北京地区律师每年办理刑事案件的数量人均不到一起，70％以上的刑事案件被告人没有辩护律师，有的律师执业至今未涉足刑事案件业务。
[28]《现代快报》2005年5月11日报道。
[29]抒天：《刑讯逼供：工程师变成疯女人》，载《中国律师》1998年11期，页25。
[30]因为这些案件几乎都在佘祥林案件前后暴露，所以对于这些案件的报道基本上与对佘案的报道基调一脉相承。
[31]国内数十家家媒体曾经连续报道，例如：中华网新闻2005年4月3日《湖北杀妻冤案当事人自述:狱中曾遭刑讯逼供》，《新京报》2005年4月4日《佘祥林案有无刑讯逼供急切需要调查澄清》，《重庆晚报》2005年4月10日《佘祥林案尚存四大悬疑警方不承认刑讯逼供》。
[32]国家机关事务管理局、财政部和新闻出版署曾在给中国社会科学院的一则批复中明确指出：中国媒体是国家的特殊行业，不同于一般的企事业单位，不适用“谁投资谁所有”的企业资产认定的原则，一律算作国有资产。该批复还强调此规定适用于所有中国报纸。参见《新闻出版报》1999年10月21日第1版。
[33]《最高人民检察院、公安部关于加强检察公安机关在查办刑讯逼供案件中密切配合的通知》第八条，高检会（1993）2号。
[34]佘祥林案发生之后，国内最大的一家电视媒体曾经派记者采访该案，并在《社会记录》栏目播出，观众反应热烈，于是再次派记者前往京山地区采访，包括对佘祥林本人亦有专访。但是在片子送审之际，因为记录内容的“敏感性”，主编考虑再三，不得不“枪毙”（新闻媒体内部常用语）该片，此次采访也无疾而终。
[35]千龙网2005年6月7日报道。
[36]周士君：《面对恶性事故为何要赶制新闻通稿》，《检察日报》2004年6月16日。
[37][美]拜尔：《法律的博弈分析》，严旭阳等译，法律出版社1999年版，前言第1页。
[38]据报道，2006年通过刑事技术破案达到6.2万起，比2005年上升了6.6%。侯莎莎：《全国8类命案破案率达91.4%》，2007年2月7日《北京日报》。