作者：温长军陈娜
我国证明责任分配之现状、问题与制度重构—以刑事诉讼法修改为背景
【内容提要】我国刑事诉讼法以无罪推定原则为基础，基本确立控方承担全部证明责任的分配模式。司法实践表明，被告人对于其提出的合法辩护事由，实际需要承担过高的证明标准。因此，刑事证明机制的科学化完善，具有保障辩方诉讼权利、严格定罪标准、均衡诉讼价值、实现案件公正的诉讼功能和现实意义。
【关键词】证明责任分配合法辩护事由协助调查证明标准
引子
在沸沸扬扬的杜培武杀人案件中，杜被指控杀害妻子和上司，辩护律师提出被告人无作案时间的辩护事由，为其做出了无罪辩护。理由是法医鉴定被害人死亡时间为4月28日晚8点左右，证据证明当晚7点40分前和9点后，均有人在戒毒所看见杜；控方指控杜出入的断墙有人值班，当晚值班人员未见有人出入。对于该辩护事由，一审法院认为：辩护人未能向法庭提供证实其观点的证据，也未能提供证实被告人杜培武无罪的证据。二审法院则认为，虽上诉人及辩护人均提出异议，但未能提供证实其观点的相关证据，仅凭分析和对某些证据纪录的疏漏问题，而否定本案证据体系能互相印证的证明效力的辩解和辩护是不能成立的。后一、二审法院分别对杜培武做出有罪判决，一审被判处死刑，二审被判处死缓。案发两年后，由于真凶的落网，杜培武最终得以沉冤召雪，被云南省高院再审宣告无罪。[1]
该案之所以出现戏剧性转折，并非法院在审理过程中发现证据或事实本身存在问题，而是纯粹的意外事件，诚然，冤案的形成存在多方面原因，但就本案来讲，律师提出的辩护事由，为什么得不到法院的支持？被告人究竟对辩护事由承担何种证明责任，我国的刑事诉讼法是如何配置控辩双方证明责任，以及其在司法适用中有何种效果和作用，本文将从两大法系的视野剖析我国证明责任的制度设置，结合司法现实问题进行考察。
一、比较法视野中证明责任制度现状
法谚有云：“证明责任乃诉讼的脊梁。”证明责任制度作为合理分配控辩双方责任的重要诉讼机制，发端于近代国家限制公共权力滥用，保障公民私权的诉讼理念。由此，各国证明责任制度在诉讼理念方面存在趋同之势。“他山之石，可以攻玉”，用比较法的方法考察我国证明责任制度，研究的视角将更加高屋建瓴。
1、刑事证明责任概念
我国教科书对证明责任的界定基本一致，[2]即认为证明责任的概念是一个整体，“提出证据”和“加以证实”是一体的责任，并不对二者加以区分，其总的合力方能影响诉讼后果的最终承担。作为诉讼理论研究的原型，我国刑事诉讼法也仅规定司法机关的证明责任，如第43条规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。从立法宗旨来看，我国证明责任概念强调对国家公权机关追究犯罪的法律规制，基本同义于控方的指控责任。
两大法系的证明责任概念均为双层次结构。英国采用法定责任（legalburden）（又称说服责任、终极责任）和证据责任(evidentialburden)（即提出证据的责任、推进诉讼的责任）。[3]大陆法系则沿用1883年德国学者古拉色（JuliusGlaser）首创的概念，将证明负担（Beweislast）分为形式的证明负担(FormelleBeweislast)与实质的证明负担(materielleBeweislast)。[4]法定责任、实质的证明负担的概念与我国的证明责任概念相当；而提出证据的责任、形式上的证明负担是指主张者须证明某种事实，否则在英美法系其主张将不能进入裁判者审理范围，在大陆法系国家则将有被法官忽视的风险。
2、证明责任分配原则
除了刑法明文规定，如巨额财产来源不明罪中被告需要举证的例外情形，[5]我国法律并没有规定被告人承担证明责任。这一控方承担证明责任的模式同样没有涉及对合法辩护事由，被告人是否承担应当证明责任的问题。为了合理分配证明责任，我国学者纷纷提出富有建设性的学理建议，但尚未获得立法认可，而地方法院出于现实问题的考虑，也尝试通过“试验立法”，以形成“自下而上”的突破。《北京市高级人民法院关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》第66条规定：“被告人不负证明自己无罪的举证责任，但是被告人以自己精神失常、正当防卫、紧急避险，或者基于合法授权、合法根据，以及以不在犯罪现场为由进行辩护的，应当提供相应的证据予以证明。”当然，作为地方法院系统内部的文件，该规定并没有普遍适用的效力，还存在与刑事诉讼法的协调问题，但也反映出地方法院解决现实问题的努力。
两大法系均以刑法分则规定的犯罪构成要件为标准，合理界定了控辩双方证明责任的基本框架。基本犯罪构成事实（个罪的犯罪构成要件）属于控方举证的范围，构成要件之外的特定事实（英美法系的合法辩护事由、大陆法系的阻却违法或阻却责任事由），属于辩方承担证明责任的对象。美国刑法中合法辩护分为两类（具体内容各州不尽相同）。一类是“可得宽恕”（excuse），如未成年、错误、精神病、被迫行为等，相当于大陆刑法的责任阻却；另一类是“正当理由”（justification），如紧急避险、正当防卫、警察圈套（也有人认为此项辩护应列为可得宽恕辩护）等，相当于大陆法系的违法阻却。[6]
3、证明标准
对于被告人承担证明责任的性质，学界均存在有一些争议，如承担提供证据的责任[7]还是说服责任[8]，从实务的角度来讲，分歧最终取决于证明标准。我国刑诉法对检察机关提起公诉和法院判决的实体标准，设置了“事实清楚、证据确实充分”的证明程度，而并没有规定被告人的证明标准。
两大法系的证明标准具有多层次性[9]，均明确辩方承担较控方低的证明标准。在德国的刑事案件中，辩方只需承担形式的证明负担，符合较低的证明标准——表面可信或初步证明即可。在英美法系，刑事被告人的抗辩适用“优势证据”的标准，美国法院有的采用“可能性”（Probative）”一词来进行解释，即“裁定事实的存在，比该事实的不存在，更为可能；”有的则使用“满意”（Satisfaction）一词进行注解，即陪审员内心获得满意即属于“证据优势”。[10]。
二、证明责任分配制度的现实问题
我国刑诉法严格遵循无罪推定原则，因此被告人没有证明自己无罪或有罪的义务，也没有证明责任的承担。这种立法的初衷是为了避免被告人自证其罪，成为国家追诉犯罪的工具，但是从司法的层面来考察，可以发现这种制度设置并非尽如人意。
1、证明责任分配制度价值分析。
追溯刑事诉讼法的发展历程，可以发现我们对无罪推定原则一直存在误读。早在1935年的Woolmington案件中，英国上议院大法官Sankey曾就此提出一段经典的命题：“在整个英国刑事法律中，我们总可以发现一条金线：证明被告人有罪是检控方的责任，但在精神病的辩护以及任何成文法有明文规定的情况下除外。”[11]可见，证明责任制度的合理配置并不违反无罪推定原则，而且从刑事政策和诉讼层面，可以彰显诉讼价值。而我国刑事证明责任的设置基础过于单一，没有考虑到多元的诉讼价值的实现，无法反映重大法益保护和诉讼效益等价值目标。
第一，刑事政策凸现社会秩序保护。
从世界范围来看，随着贪污、受贿、贩毒和有组织犯罪的猖獗，对社会的危害越来越严重，各国政府均采取各种措施预防和控制上述犯罪，其中行之有效的措施之一就是在成文法中将证明责任分配给被告人承担。[12]英国国内也对沉默权做出了重大的调整，1994年制颁的《刑事审判和公共秩序法》规定在四种情况下，如果犯罪嫌疑人对警察的提问不予回答，那么在以后的法庭审判中，很可能被法官或陪审团据此作出对其不利的推定。[13]现代刑事责任的目标就应当完整地定位于“合理而有效的组织对犯罪的反应”。这一定位符合现代刑事责任的发展的历史真实，现代刑事责任正是基于贝卡利亚、菲利、李斯特、安塞尔等人对预防和控制犯罪实践的合理性和有效性的理性关注而发端与发达的。[14]
第二，诉讼效率
受大陆法系传统影响，我国检察官对案件有客观全面审查的义务，但是相对而言，由被告人提出合法辩护事由显然更具有证据优势。对于被告不费气力就提出的证据事实，控方需要动用大量的诉讼资源，诉讼效果也未必尽如人意。如在巨额财产来源不明罪中，如果被告不说明其超出正常收入的财产具有合法来源，如系海外亲友的赠与，或来源于某些意外之财，控方显然不可能掌握难以知悉的事实，而被告人对这些事实更为了解，如果确实是合法的财产，被告可以轻而易举地进行辩解，诉讼更为高效。第三，诉讼的相对正义
基于人们认识的局限性，我们不能否认司法活动中存在盖然性成分，否则过于苛求将使司法无法运转。诉讼活动就是建立在这样的高度盖然性联系之上，它承认人类生活中的具有高度盖然性的经验积累和知识总结。与高度盖然性密切相关的是诉讼合理主义，合理性的核心（即合理之“理”），是经验和逻辑。这里的经验，是指具有普遍性、实在性和可检验性的经验，而逻辑（或称论理）则代表事理、规律和内在关系等。[15]如持有型犯罪中的犯意推定就是建立在经验法则的基础上，被告人需要对不存在主观犯意承担证明责任。
2、证明责任分配制度功能考察
“功能”体现了事物的实际效果和用途，证明责任分配制度的创设宗旨在于实现一定的现实功能，即通过严格指控和定罪标准，实现“天平倒向弱者”的刑事诉讼理念，保障被告人的诉讼权利。但是证明责任制度的司法适用效果显示，司法功能与立法宗旨出现偏离，这一问题从本文引入的杜培武案件审理过程可见一斑。
第一，证明责任由司法机关完全承担，没有反映证明责任承担的现实状况，不利于被告人积极举证、行使诉讼参与权利。
作为判断犯罪是否成立的重要依据，我国的犯罪构成理论仅描述了刑法分则规定的基本犯罪事实，即积极的构成要件，并不包括证明犯罪事实不存在的合法辩护事由。受实体法理论影响，证明责任的程序创设自然无法突破。虽然我国刑法条文明文规定了正当防卫、紧急避险、限制行为能力等合法辩护事由，但是由于刑事诉讼法缺乏相应的适用规则，所有排除行为的违法性和行为人刑事责任的事实都不能成为我国刑事诉讼中的证明对象，也就不存在被告一方对这些阻却犯罪成立事实的证明责任。[16]
司法实践中，当控方证明指控犯罪事实成立时，如果被告人没有积极举证，法官将会默视抗辩事由不存在，对其诉求不予支持。联系到杜培武案，一、二审法官均明确指出，“辩护人未能向法庭提供证实其观点的证据，”“未能提供证实其观点的相关证据”，而不予采纳辩方意见。实践中争议经常存在，如被告人当庭提出具有刑讯逼供或者精神错乱时等合法辩护事由时，经常受到法官的质疑：你有证据证实吗？可见，实践中被告人不举证的消极态度将使其蒙受“有罪判决”的现实风险。
第二，证明标准的单一规定，造成被告人承担证明标准偏高，无法有效举证，违背“无罪推定”原则本意。
由于刑事诉讼法缺乏对被告人证明标准的特殊规定，当法官判断合法辩护事由是否成立时，往往容易抬高证明标准，即认为被告人承担与控方相同的证明标准，如在杜培武案中，一、二审法院强调，辩护人“未能提供证实被告人杜培武无罪的证据。”“否定本案证据体系能互相印证的证明效力的辩解和辩护是不能成立的。”判决的逻辑认为，辩护人必须提供杜“无罪”的证据，并且达到足以“证实”的程度，而所谓的“证实”进一步解释为：足以否定控方建立的证据体系的程度，而不能仅就指控材料的部分内容加以分析评述。言外之意在于，杜需要提供被指控的杀人事实本身不存在的证据，且需要达到与控方同样的证明标准，方能否定控方的证明体系，仅仅有不在现场的合理怀疑并不能证实其无罪。由于不具有强势的侦查能力，过高的证明标准成为一道无法逾越的隐形藩篱，使被告人无法打破司法机关的定罪垄断，通过诉讼参与将不利情势予以扭转。
第三，证明责任和辩护权关系错位，形成对辩方责任的认识偏差，最终无法“排除合理怀疑”，降低了刑事指控与定罪证据标准。
对于合法辩护事由，审判实践沿袭了古罗马时期“谁主张，谁举证”的诉讼原则，赋予被告人证明责任的实际承担。不可否认，证明责任意味着额外的举证负担，与一般的辩解不可同日而语，但是刻意区分辩护权与证明责任的做法，混淆了辩方证明责任的本质，进而影响证明标准的实质判断。如在杜培武案件中，法院错误认为辩方需要承担过高的证明标准，原因正是对辩方证明责任的理解偏差。实质上，由于控辩双方力量对比的天然失衡，刑事诉讼中被告人的举证标准不同于民事诉讼。被告人不承担自己有罪的证明责任，其举证本质在于行使辩护权，提出案件中存在合法辩护事由的证据疑点，丝毫不免除控方指控犯罪的整体责任，相反，控方对辩护事由不存在进行绝对反驳需要“排除合理怀疑”。而在目前的刑事诉讼中，“合理怀疑”限于控方指控事实和定罪证据本身[17]，没有指向影响定罪的整体证据，实践中的“疑罪从无”实质蜕化为“疑罪从有”。
三、证明责任分配制度体系重构
刑事证明责任构建的核心在于从基本框架上，介入被告人证明责任的制度配置。在我国职权主义的诉讼模式下，证明责任分配制度是否具有存在的空间，其有无予以实现的现实路径及程序的可操作性都影响到证明责任分配的体系建构。
1、“卷宗中心主义”模式中的证明责任
目前，我国刑事审判基本以侦查阶段的证据材料为范围，似乎被告人提供证据无从谈起。但是司法者承担调查或者协助调查的义务并不等于承担证明责任，后者是审判层面的用语，其实质意义在于不利后果的承担，司法机关并不承担合法辩护事由的证明责任，因为调查并非为证实本方主张。其次，在普通程序中，控方向法庭提供主要证据复印件和照片，如果被告人就遗漏的证据提请法院注意，也是其履行证明责任的一种方式，因为其目的在于通过举证，获得证据证实，获得法院支持，至于证据来源于公安机关还是检察机关，不影响法院判断其主张是否成立。此外，辩方还可以另辟蹊径，通过自行调查或向法院申请协助调查，证明自己一方的主张。
2、中国语境下被告人承担证明责任的现实路径
第一，被告人可以聘请律师为其举证。申请律师代为调查取证、举证是当事人维护自身权益的重要途径之一，由于我国审前程序中取保候审率较低，被告人多处于被限制人身自由的不利境地，无法及时收集证据，其承担证明责任需要借助外界帮助。而律师作为被告人辩护权的延伸及利益的当然代表，为被告人承担证明责任提供了有力帮助，随着今后律师地位的不断提升，其对诉讼过程的影响力将不断加大。
第二，申请法院协助调查也是被告人承担证明责任的重要帮助途径之一。首先，我国法官被赋予案件调查权。在当事人主义的诉讼模式下，控辩双方被预设了平等对抗能力，法官在审理过程必须绝对中立无偏，英国上诉法院曾对一些“积极参与询问证人”的法官予以批评。[18]而在大陆法系中，法官的调查作用却被发挥到极致。正如小野清一郎评价日本的证明责任模式：虽有举证责任的分配，也不能否定法院的职权审理义务。例如，尽管怀疑有精神病，对此不加证明就在判决中否定时，即可作为审理不清成为撤销判决的理由。在这个意义上，被告人的举证责任被职权主义缓和了。”[19]其次，目前刑事案件律师辩护率偏低，且控辩双方力量存在差距，辩方难以有效取证；在当前司法环境下，律师取证也面临一定的职业风险，有策略的律师往往采取申请法院调查的方法来规避风险。正如我国学者指出：在配置被告人承担证明责任制度时，考虑到辩护方处于较为弱小的地位，法官应对其举证责任证明法定事实给予必要的协助。[20]
3、法院协助调查程序的程序设计
法官基于“事实求是”的客观公正立场，在发现可能存在合法辩护事由时，应当依职权主动调查。但是法官能否及时发现问题，能否积极进行调查，都不得而知。而作为利害关系人，被告人对特定事项显然更具举证优势，其诉讼态度更关系到其诉讼命运，因此更需要积极参与到诉讼活动中。
第一，辩方提出合法辩护事由的初步证明。公诉机关的指控以被告人构成犯罪，应当承担刑事责任为前提。被告方及其辩护人如果认为存在正当防卫、紧急避险、精神病史或未成年等合法辩护事由，应当向法院提出相应的证据材料，提供初步证据向法院申请调取新的证据、申请鉴定或重新鉴定。
第二，法官对申请条件的审查。首先，辩方的申请需要附有一定条件，作为利益性申请，如精神病鉴定的申请，假如每位辩方都可以无条件申请，不仅浪费司法资源，也影响诉讼效率，因此被告人及家属申请鉴定时，应当提出家族史、邻居证言或者诊断证明等初步证据；其次，法院需要审查辩方提供的线索是否具体、指向明确。如果辩方提供的线索过于笼统、证据范围过于宽泛，则无法有效查证。当被告人提出具有正当防卫、不在现场等合法辩护事由时应当提供证人的姓名、住址等具体线索，否则法院将无据可查。
第三，法官的决定权。在申请法院协助调查的情形中，被告人的申请实质上演化为一项程序上的权利，其最终决定权在于法院。法官对被告人的申请进行审查后，如果认为其申请符合条件，应当作出同意的决定。如果被告人的申请事由明确，足以使法官产生明显怀疑，为了查清案件事实，法官不应当视而不见，必须进行相关的调查，否则经二审法院查证属实，一审法官将承担事实不清的审判责任。
4、证明负担的实质判断
在协助调查的情形下，虽然法院可以调查取证、通知证人出庭作证，但是如果未能查到有力证据或证人不愿作证，最终证明责任仍由被告人承担，这一取证效力同辩护律师协助调查没有本质的区别。在杜培武案中，辩护人提出证明杜没有作案时间的证据疑点，从证明标准的角度来看，该辩护事由存在的可能性是较大的。正如有人证实案发前后时间杜在看守所，且戒毒所作为一个严格管理的机关，控方指控杜出入的断墙有人值班，当晚值班人员未见有人出入。依证明责任分配原理，此时辩方的证明责任卸载，由控方继续排除合理怀疑地证明辩护事由不存在，但是在本案中，遗憾的是辩方的辩护主张没有得到回应。
四、证明责任分配配套制度完善
在控方承担证明责任的大环境下，诉讼进程明显具有不利于被告人的诉讼影响。考虑到我国司法现状和职权主义的诉讼模式，证明责任的重构需要一系列配套制度的完善，在此基础上，证明责任的分配及其功能实现才更具有现实土壤和可行性基础。
1、理论和学科体系的进一步融合。
受大陆法系的影响，我们过于重视刑事实体法与程序法的界限，造成两者相当程度的割裂，刑法学在研究犯罪问题时基本上不考虑证据以及与证据紧密联系的刑事诉讼程序问题，这不能不说是刑法研究的一大不足。[21]在此影响下，犯罪构成体系呈封闭的静态结构，只要被告人行为符合刑法分则所规定的犯罪构成要件即构成犯罪，无法解释被告人行为符合了刑法分则规定的实体要件，却因犯罪构成之外的事由而不构成犯罪，造成理论无法自恰；另一方面，虽然刑法规定了正当化事由，由于诉讼证明层面无法可循，被告人的主张无法得到支持，使刑法规定的出罪事由成为“无根之木”、“无水之舟”。所以，从刑事一体化的角度出发，应当对刑法和刑事诉讼法的关系重新进行梳理。
2、证据立法的完善。
我国缺乏独立的证据规则和证据立法，刑诉法也仅有证据采信的原则性规定，在判断和采信证据时，司法者依靠习惯定势，造成实践问题，因此证据立法需要科学设置。此外，立法技术需要进一步细化，增强可操作性。如对于被告人承担的证据标准，两大法系的经验即达到“优势证据”，即证明主张事实存在的可能性大于不存在的可能性即可。然而，可能性的大小是一个难以量化的概念，司法者是否会任意浮动证明标准，使被告人实质承担过高的证明标准？考虑到现实状况，目前美国各州都旨在通过大量的制定有关“证据优势”的指示范例（PatternInstruction），以消除实务中出现的分歧。[22]为了明确统一尺度，由于我国立法的滞后性和难以穷尽，可以由最高法院选择一些有代表性的案例进行汇编，确立其作为法律渊源的地位，从而指导司法实践中的不同情形。[23]
3、国内司法环境的改善。
自从1996年刑诉法修订以来，无论法学研究还是司法实务都在探索中发展，在诉讼制度的研究和借鉴方面，比较注重新观点、新制度的介绍和引入，努力实现与国际接轨，强调人权保护和文明进步。2007年10月28日新出台的《律师法》，更是对律师会见、阅卷和调查取证权等作出新的规定，破除了以往要求司法机关许可的限制，赋予律师独立的取证权；律师调查取证的程序更为简易，只需提供资格证明，便可以向有关单位或者个人调查情况；此外，律师享有独立的会见权，不需要批准、不被监视、不受限制。律师法的完善为律师辩护提供了更为广阔的空间，可以预见刑事诉讼法也会作出相应调整，辩护律师生存的大环境也将有所改善，更有利于被告人合法权利的维护。
回到杜培武案，如果不是真凶意外出现，案件结果将完全不同，然而案件的结果不能靠偶然性的因素来纠正，而应当从制度设计的层面来避免，否则将是对我国司法体制的极大讽刺。如果没有合理的证明责任分配机制，被告人提供的证据将无法成为影响司法定罪的可能，其合法辩护主张也不能从程序上得到支持，自然无法避免类似悲剧的不断重演。综上，通过证明责任的合理配置，赋予被告人有效参与诉讼的机会，严格办理刑事案件的证据标准，能够为司法机关严格、公正、文明执法施加更多压力，最终实现刑事诉讼的公平正义。
作者简介：
温长军*陈娜**
*北京市东城区人民检察院副检察长
**北京市东城区人民检察院北京大学诉讼法学硕士
[1]王达人、曾粤兴：《正义的诉求——美国辛普森案和中国杜培武案的比较》，法律出版社2003年版，第64、151-158页。
[2]如证明责任即“对于被告人是否有罪以及犯罪情节轻重，应当由谁提出证据并加以证实的责任。”王国枢主编：《刑事诉讼法学》（新编本），北京大学出版社1998年版第166页。
[3]王以真主编：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社2004年版，第89页。
[4]陈界融：《证明负担论》，载于樊崇义主编：《诉讼法学研究》[第五卷]，中国检察出版社2003年版，第321页。
[5]我国刑法第395条【巨额财产来源不明罪】规定被告人有说明超出财产合法来源的程序法义务。
[6]储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，同上，第65页。
[7]台湾学者陈朴生认为在下列情况下，被告人应当承担提供证据的责任：第一，主张犯罪构成的事实不存在，由被告提出；第二，主张违法阻却性事由及阻却责任事由之存在，由被告提出；第三，主张犯罪事实以外刑罚加重原因事实之存在，由原告提出，主张其不存在，由被告提出；第四，主张刑罚减免原因事实之存在，由原告提出。陈朴生：《刑事证据法》，台湾三民书局1979年版，第315-316页。
[8]王以真先生认为，“虽然原则上刑事被告人不负令人信服的证明责任，但是在以下三种情形下，被告人却负令人信服的证明责任。（一）被告方主张被告人行为时处于精神错乱的状态。（二）成文法明文规定被告方负有令人信服的责任的情形。（三）援引成文法中的但书或免除责任等例外情形的案件。”王以真：《英美刑事证据法中的证明责任问题》，载于陈光中主编：《刑事诉讼法学五十年》，警官教育出版社1999年版，第331-332页。
[9]如德国证明标准通常划分为：（1）表面可信或初步证明（primafacieBeweis）；(2)高度的真实盖然性(holeWahrscheinlichkeit)；（3）接近的真实盖然性(anSicherheitgrenzendeWahrscheinlichkeit)李平修：《租税争讼与举证责任》，五南图书出版有限公司1981年版，第146页，转引自陈界融：《证明负担论》，载于《诉讼法学研究》[第五卷]，中国检察出版社2003年版，第299页。
[10]何家弘刘品新：《证据法学》，法律出版社2004年版，第339页。
[11]王以真主编：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社2004年版，第89页。
[12]卞建林主编：《刑事证明理论》，中国人民公安大学出版社2004年版，第191页。
[13]这四种情况是：1当被讯问或被指控时没有提及事实。2未能或拒绝对物质或痕迹作出解释。3不能或拒绝解释出现在特定场所。4不能在审判时作证，1994年《警察与刑事证据法》第62条（10）还规定了第五种情况，即：未能提供试样（例如血液、唾液）在上述五种情况下，基于犯罪嫌疑人、被告人在警察对其讯问时保持沉默，法官或陪审团即可据此得出适当的推论。[13]崔敏：《沉默权问题论纲——关于沉默权与警察讯问权的考察与反思》，载于陈光中主编：《沉默权问题研究——兼论如何遏制刑讯逼供》，中国人民公安大学出版社2002年版，第12页。
[14]梁根林：《刑事政策：立场与范畴》，法律出版社2005年版，第22页。
[15]沈德咏主编：《刑事证据制度与理论》，法律出版社2002年版，第758页。
[16]罗国良：《论证据与犯罪构成》，载于曹建明主编：《诉讼证据制度研究》，人民法院出版社2001年版，第85页。
[17]如最高人民检察院制定的《人民检察院办理起诉案件质量标准（试行）》规定，指控证据达到确实、充分包括：证明构成要件的事实和证据确实、充分，据以定罪的证据之间不存在矛盾或者矛盾能够合理排除，根据证据得出的结论具有排他性。
[18]“亲自进行询问（证人）的法官……可以这么说，是屈尊降至竞技场中，容易被冲突所引起的灰尘遮住视线，不知不觉丧失了自己冷静和不带偏见地进行观察的优势。”赫尔曼:《中国刑事审判改革的模式》，1994年北京国际刑事诉讼法学研讨会论文。转引自陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第244页。
[19][日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第246页。
[20]陈瑞华：《刑事证据规则之初步研究（下）》，载于《证据法论坛》[第六卷]，中国检察出版社2003年版，第250页。
[21]曲新久：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2000年版，第127页。
[22]何家弘刘品新：《证据法学》，法律出版社2004年版，第338页。
[23]“如果我们仔细研读《最高人民法院公报》上近10年刊登的案例以及最近七、八年以来一些省市法院(参与)编写的“案例汇(选)编”，其中不乏一些在准确理解法律精神、创造性地适用法律方面的精彩案例。遗憾的是，由于现在中国没有正式的司法先例制度，这些精彩案例没有起到判例的作用。”参见张骐：“建立中国先例制度的意义与路径：兼答《“判例法”质疑》——一个判例法的视角”，载于《法治与社会发展》2004年第6期，第109页。