【案情】：被告人王某曾因犯寻衅滋事罪，于2007年12月13日被江苏省宿迁市宿城区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。在缓刑考验期内，被告人王某伙同被告人李某某采取毁坏财物的方式盗窃，2008年6月被公诉机关以毁坏财物罪、盗窃罪起诉到宿迁市宿豫区人民法院。合议庭在审理过程中查明，2008年3月11日，公安机关根据被抓获归案的被告人李某某交待，掌握了被告人王某参与作案的事实。同日到被告人王某家中，传唤其到案。因被告人王某当时不在家，便让其家人通知王某，后王某与当日自行到公安机关投案，并如实供述了自己的罪行。
【分歧】：本案在审理过程中，关于被告人王某的行为是否构成自首，公诉机关和合议庭在评议中存在如下几种不同意见。
1、公诉机关认为被告人王某行为不构成自首。理由是被告人王某仍在缓刑考验期内，有如实到公安机关报到并如实供述自己的罪行的义务。且本案王某是在公安机关口头传唤后被动到案，不具有自首应有的主动性。
2、合议庭第一种意见也认为被告人王某的行为不构成自首。但理由是被告人王某在有期徒刑缓刑考验期内，人身自由显然受到一定的限制，应属于正在服刑的罪犯。对其是否构成自首的判决应当适用刑法第六十七条第二款之规定：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。从本案来看，王某作为正在服刑的罪犯，虽如实供述了自己在缓刑考验期犯的新罪，但该罪行是公安机关已经通过其同案犯的交待已经掌握了的罪行。不符合刑法第六十七条第二款的规定，因而被告人王某的行为不能认定为自首。
3、合议庭第二种意见认为被告人王某的行为构成自首，但成立一般自首。理由是从缓刑考验期的性质来看，根据刑法第七十六条之规定：被宣告缓刑的犯罪分子，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行。从该条规定来看，缓刑考验期并不是严格意义上的服刑，因为在缓刑考验期内，所判处的刑罚并没有执行。当然也就不能得出缓刑考验期是正在服刑的结论。从而被告人王某的行为只能由刑法第六十七条第一款进行评价：犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行的，是自首。
【评析】自首作为我国刑法的一种重要的量刑制度，是惩办与宽大相结合的这一刑事政策在刑法中的具体体现。我国刑法理论界和实践中对自首划分为两种类型：一是将第六十七条第一款规定的“犯罪以后主动投案，如实供述自己的罪行的”实践中称为“一般自首”或典型自首；另一类是将该条第二款“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的”称为准自首或余罪自首。正确理解和适用自首制度，对于实现自首的价值具有十分重要的意义，实践中遇到涉及自首认定的问题分歧也较大，为此，笔者认为有必要对自首的刑法理论及司法解释的规定做进一步的研析，并结合本案对自首的认定有关实务问题进行探讨。
一、投案的自动性的认定
自动投案对于成立自首来说十分重要，甚至是决定性的，
所谓自动投案应指犯罪分子在犯罪之后，归案之前，自行投于有关机关或个人，承认自己实施了犯罪，并自愿至于有关机关和个人控制下，等候交待犯罪事实的行为。同时，刑法为了故意犯罪行为人的亲友通过各种形式让犯罪行为人及时归案，节省司法资源，降低司法成本，最高人民法院在司法解释中，将并非是明显体现犯罪分子本人自动归案的行为界定视为自动投案。解释规定了司法机关通知犯罪嫌疑人的亲友，亲友将犯罪嫌疑人送去投案的情形视为自动投案。那么对于本案中被告人王某在公安机关口头传唤后，接到家人的电话通知后，在没有家人的陪同的情况下，自己主动到公安机关接受讯问和调查，其投案的自动性显然要远远高于亲友陪同投案和送交归案的情形，根据“举重以明轻”的原则，对这种行为显然更应当认定为自动投案。
二、司法机关传唤行为的性质
传唤作为司法机关在侦查过程中常用命令犯罪嫌疑人、被告人于指定时间自行到案接受讯问的一种法律措施，它并没有直接的强制效力，因而司法理论和实践中并不属于强制措施，因此受到依法传唤的犯罪嫌疑人、被告人并不是刑法六十七条第二款的主体，如其非被当场强制传唤即抓获归案的，而在传唤后自行到案，并主动交待本人的罪行的，应当认定为一般自首。像本案中，经公安机关口头传唤，被告人王某在家人电话通知后，自行到案的情形，其中公安机关传唤的行为并不具有强制措施，不应影响被告人王某到案的主动性。
三、缓刑的法律界定
一是被宣告缓刑的犯罪分子并没有法定投案的义务。根据刑法第七十五条的规定，被宣告缓刑的犯罪分子应当遵守如下规定：（一）、遵守法律、行政法规，服从监督；（二）、按照考察机关的规定报告自己的活动情况；（三）遵守考察机关关于会客的规定；（四）、离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。从中并不能看出，缓刑是一种强制措施，根据我国刑事诉讼法的规定，强制措施包括据传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕，而并没有把缓刑纳入其中；处于缓刑考验期的犯罪分子有自行及时到案，配合司法机关调查的义务，通观刑法刑事诉讼法，也只有要求犯罪嫌疑人在接受讯问时，有如实回答的义务。
二是缓刑考验内犯罪分子不能理解为正在服刑的的罪犯。正在服刑是指犯罪分子正在执行刑罚。笔者认为，准自首中“正在服刑的罪犯”并不包括有期徒刑宣告缓刑、正在执行剥夺政治权利、罚金、没收财产附加刑的罪犯。我国刑法在设立一般自首的基础上，又设立准自首，原因在于被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯无法主动、直接的实施投案行为，故规定对于主动如实交待司法机关尚未掌握其其他罪行的上述人员以自首论，成立准自首。而有期徒刑宣告缓刑、正在执行剥夺政治权利、罚金、没收财产附加刑这些措施并不足以影响罪犯自由实施投案行为；同时如前文第三种观点中所述，缓刑的实质是督促要求被宣告缓刑的犯罪分子在考验期内遵守缓刑的规定，从而，缓刑考验期满，原判刑罚就不再执行。缓刑考验期是设置一个期间，来判断被宣告缓刑的犯罪分子是否真正的悔罪，是否真正能做到不致再危害社会。本质上是考验期间而非服刑期间。因此，本案中被告人王某不符合准自首的主体。
综上所述，笔者赞同第三种意见，即本案中被告人王某的行为构成一般自首。