长期以来，关于犯罪行为能否作为不作为犯罪之义务来源，一直是刑法学家所争论的焦点，对此问题，理论界有以下几种看法:
第一种观点认为:先行行为只要足以产生某种危险，就可以成为不作为犯罪之作为义务来源，而不必要求先行行为必须具有违法的性质。因此，无论是合法行为还是违法行为，都可以成为不作为义务来源。第二种观点认为:无论是故意犯罪还是过失犯罪，皆不负有另外防止结果发生之义务。行为人实施犯罪行为之后，有义务承担刑事责任，没有义务防止危害结果的发生，如果认为先行行为均为不作为义务来源，则会使绝大多数犯罪由一罪变为数罪，这是不合适的。第三种观点认为，由于自己实施的先行行为产生了发生结果的急迫危险的人，必须承担防止该结果发生的义务。但是如果刑法将某种危害结果作为特定罪名的结果加重犯或情节加重犯，则无需对犯罪行为引起的法定义务给予法律评价，此时的立法已经将此情形考虑在内。也就是说，对于不作为犯罪能否作为不作为犯罪之义务，可以分为两种情形处理:1.在刑法就某种犯罪行为规定了结果加重犯或者因发生严重结果而成立重罪时，由于可以将该加重的危害结果评价在相应的结果加重犯或者另一重罪中，先前的犯罪行为并不导致行为人具有防止严重结果发生的义务。2.在刑法没有具体就某种犯罪行为规定为结果加重犯，也没有规定为发生严重结果而成立重罪的情形下，如果先前的犯罪行为导致另一合法权益处于危险状态，则应认为该犯罪行为导致行为人具有阻止该危险状态、防止危害结果发生的义务。
笔者认为，如果某种犯罪行为侵犯了某种法益，同时造成更严重的法益紧迫、现实的危险，如果行为人对该法益的危险进程呈排他性状态，即无其他人代替行为人积极实施救助行为时，行为人有履行减轻此法益遭受侵害危险之能力而不履行，致使该法益遭受侵害，可以认定其先行的犯罪行为为作为义务来源，行为人构成不纯正的不作为犯罪。此种情况下行为人的犯罪行为成为不作为犯罪的义务来源，必须符合以下要件:
1.履行义务的必要性。(1)特定危险状态的存在。特定危险状态，指的是行为自身所蕴涵的为刑法所保护的合法权益(合法法益)遭受实际损害的一种现实可能性。这种特定的危险状态必须是现实的、可能的、正在发生的。(2)危险程度的紧迫性。即危险状态导致危害结果的发生趋势是无疑的，而非可能的、或然的。
2.履行义务的可能性。首先义务主体必须是有刑事责任能力的人;其次必须在当时的情况下有能力履行义务;再次，要求只有行为人才能排除危险状态，即主体的特定性。主体可能不限于一个人，可以是数人。但是主体必须具有排他性;在实践中，以什么标准判断行为人在当时的环境下以其能力可以履行义务?笔者认为，应以主客观相统一的原则来认定。一方面，行为人要认识到自己有能力履行义务;另一方面，在客观上行为人也的确具有履行义务的能力。
3.未履行作为义务的行为造成了严重的后果。这里所说的后果通常是指重伤、死亡后果或造成国家、集体财产特别严重的后果。轻伤后果或一般的财产损失不能达到令行为人负刑事责任的程度。
(作者单位:江西省贵溪市人民检察院)朱明利