司法实践中,国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以参与合作开办公司或者进行其他合作投资的形式收受请托人财物的认定,可以细分为以下四种情况:
一是由请托人出资,国家工作人员或者其指定的第三人参与合作开办公司或者进行其他形式合作投资。这与直接收受贿赂财物没有本质区别,应认定受贿。受贿数额按国家工作人员或者第三人收受的出资额计算。
二是由请托人垫付资金,国家工作人员合作投资,事后并未归还请托人的垫资,且不实际参与经营而获取经营利润。这种情况下,国家工作人员既没有管理、技术等经营上的付出,也没有资金上的风险,实际上属于以合作投资的名义获取利润,是“假合作真受贿”。
三是由请托人垫付资金,国家工作人员合作投资,事后自己通过正当途径归还了请托人的垫资,但不实际参与经营而获取利润的。这种情况下,国家工作人员虽然没有实际参与经营管理,但应当认定其实际上出了资,而合作投资既可以以管理和技术投资,也可以以资金投资,因此如果国家工作人员所获取的利润与其投入的资金应得回报基本成正比的话,不应认定为受贿罪;如果差额巨大,则差额部分应认定为受贿数额。
四是由请托人垫付资金,国家工作人员合作投资,不实际参与经营而获取经营利润,并以利润归还了请托人的垫资。如果国家工作人员参与经营管理的,可适用上述第三种情况,一般不以受贿处理。但如果国家工作人员既不参与经营管理,又没有投资,而是要求请托人垫付资金,事后以利润冲抵垫付资金,一般应认定为受贿。
(作者单位:江苏省灌云县人民检察院)范玉兵