王守安
一、检察裁量权的概念
裁量权，又称自由裁量权，是一个舶来词，英文中是discretion。根据《元照英美法词典》的解释，裁量权即酌定决定的自由，指公务人员根据授权法的规定，在特定的环境下根据自己的判断和良知执行公务，不受任何他人干涉或者控制的权力或权利，也用作discretionarypower；discretion，还有辨别能力、谨慎判断等含义，多用于处理谨慎、恰当适度且需要自控力的事情。根据《布莱克法律大辞典》的解释，自由裁量权(Discretion)，是指在公共职能领域，在法律授予的某种情境中，根据自己的判断和理智而不是在他人的控制之下作出官方行为的权力(或权利)。
在法学理论上，对裁量权并无统一的界定。但根据裁量权的词源本义和理论上的一般表述，我们可以认为裁量权至少有以下几个方面的涵义:一是必须有法律依据。裁量权必须有法律上的依据，尽管有关资料显示，在西方法学理论上曾经有所谓法律之外的自由裁量权的观点，但在现代法治社会似乎已被人们所摒弃。二是体现为谨慎选择的权力。即裁量权体现为在特定情况下的行为选择权，这种选择可以是取舍的选择，也可以是行为方式的选择等，对事实的认定和证据的审查判断是一种认识活动，只尊重认识的结果，不存在裁量的问题。尽管在国外法学理论上有人认为对事实证据也可以裁量，但其并非主流观点，且似乎也不符合裁量权的词源本意。我国有论者以一些国家赋予法官在非法证据是否排除等方面的裁量权为由，认为法官在认定证据方面具有裁量权。笔者认为，法官在非法证据是否排除方面的裁量权，是在对有关证据认定为非法之后，是否使用的选择权，这恰恰是一种行为上的选择权，而并非在证据认定上的选择权。三是为了实现权力行使的合理性。
检察裁量权是公共领域裁量权的一种。根据人们对裁量权的一般理解，笔者认为，检察裁量权，是指检察机关或者检察官在行使检察权过程中依法享有的行为选择权。
二、检察裁量权的特征
根据一般的诉讼理论和世界各国的实践运作，笔者认为，检察裁量权具有以下特征:
1.检察裁量权的主体是检察机关或者检察官。关于检察裁量权，很多学者称其为“检察官裁量权”。笔者认为“检察裁量权”的提法较为妥当。在国外，一般而言，每个检察官都是检察权的行使主体。对于起诉与否和起诉罪名、罪数，检察官大多可以独立作出决定。尽管依理论和法律规定，有的国家要求检察官得服从上级意旨，但检察官个人的判断和意旨也不能依行政性命令改变，由此产生了职务承继和职务移转制度。例如，依德国实务，检察官行事时很少取决于上级的意旨，可谓事实上的独立官署，而其签署文书的方式，亦独树一格，必须显现自己名义。然而，在我国，人民检察院是行使公诉权的主体，检察官作为个人不是公诉权的行使主体，其几乎没有可以独立作出决定的事项。从我国的立法规定、实践运作可以明显地得出这一结论。例如，我国法律在规定检察权时，都是以人民检察院作为权力主体的;检察权在实际运作中，其实施主体体现为人民检察院而非检察官;检察机关的法律文书都要盖上人民检察院公章;在公诉书上尽管要体现检察员的姓名，但最终的落款仍然是人民检察院并加盖公章。另外，检察长作为特殊的检察官，有独立决定权，有时也以自己名义进行诉讼活动，但实际上检察长在行使职权时，是以检察机关法人代表的身份出现的，真正体现的仍然是检察院作为一个整体的权力。因此，在我国，检察权的行使主体是人民检察院，就裁量权而言，用“检察官裁量权”似乎不甚贴切。用“检察裁量权”这个概念，表明的是检察权在运行过程中权力主体的裁量权，其权力主体可以是检察官，也可以是人民检察院。这样，作为一个一般性的概念，便大致可以涵盖中外不同的情况。
2.检察裁量权是派生权，涉及检察权的各项权能。检察裁量权是检察机关或者检察官在行使某种具体检察权办理案件时，斟酌选择如何实施行为或处理的权力，它必须以某种基础权力的存在为前提。例如，起诉裁量权是以刑事公诉权的存在为前提的，没有公诉权也就无所谓起诉裁量权。因此，检察裁量权不是一种独立的具体的权能，它是一种派生权。正是基于这一特性，使得检察裁量权涉及的范围非常广泛。
检察裁量权的派生性可以用诉讼行为理论予以说明。根据诉讼行为理论，检察官或者检察机关行使职权的活动属于职权诉讼行为。从诉讼职权行使的自由程度即权力性诉讼行为实施的自由程度看，权力性诉讼行为包括羁束诉讼行为和自由裁量诉讼行为。刑事诉讼法明确要求诉讼职权主体按照法定的条件和方式实施、不允许自行变更或者选择的诉讼行为，称为羁束诉讼行为。在是否实施和如何实施方面，诉讼职权主体依法享有一定的自由裁量决定权的诉讼行为，是自由裁量诉讼行为。羁束性诉讼行为在刑事诉讼法律规范中往往以“应当……”、“一律……”、“必须……”、“不得……”的语言来表述。自由裁量诉讼行为的法律规范语言形式则往往是“可以……”。因此，检察官或者检察机关在行使某项权能时，法律是否赋予其一定的自由裁量空间，则出现了检察裁量权问题。也就是说，检察裁量权是检察官或者检察机关在实施具体职权行为时享有的权力，其本身并不是一项可以实施某种职权行为的独立的权能。
3.检察裁量权需要法律明确规定。检察裁量权必须有法律规定才能行使，这包括三种含义:一是检察机关或者检察官在什么时候即行使什么权力时有裁量权，需要法律明确规定，例如检察机关在决定起诉时是否有裁量权、在决定立案时是否有裁量权等，在法律上都必须有明确规定。二是检察机关或者检察官在什么情况下即符合什么条件时有裁量权需要法律明确规定，例如在起诉环节，我国检察机关并不是对任何案件都有裁量权，只有对犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的案件，检察机关才有裁量决定是否起诉的权力。三是检察机关或者检察官裁量后可以选择作出的结果需要法律明确规定。即不管检察机关或者检察官作出这种选择或那种选择，它们在法律上都必须是有法律依据的，或者都必须在法律规定的幅度以内。裁量后选择的结果确定并不是依据执行某项选择的可行性这一标准，而首先要取决于实施该项选择的合法性的法律标准。裁量后的选择是以受选方式或确定结果合法为基础的。
4.检察裁量权是一种行为上的选择权。这里的“行为上的选择权”，是指在案件事实证据符合法定条件或者某种需要的情况下，对案件在程序或者实体上如何处理进行的选择权。例如，检察机关或者检察官在行使起诉裁量权时，案件的事实证据必须符合法律规定的要求;对于在侦查中是否对人身进行检查，只有是为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态的需要时，才能裁量决定。这里需要明确的是，对案件的事实证据的认定，是运用法律、逻辑等进行的认识活动，证明的结果是什么就是什么，不存在自由裁量的问题。也就是说，运用经验、逻辑、推定等方法对证据、事实的审查认定，不能进行自由裁量。否则，如果事实证据允许自由选择认定，那么诉讼发现案件真实的任务就无法实现，甚至会成为权力主体随意出入人罪的理由。因此，只有在证据符合法律规定的条件或具有法定需要的情况下，对案件如何处理或者如何推进，检察机关或者检察官才可能享有选择裁量权。
三、界定检察裁量权应当区分诉讼认识与诉讼裁量
检察裁量权主要是一种诉讼中的裁量权。由于诉讼裁量权表现为是否实施某种行为或者如何处理案件的斟酌选择权，因此容易与诉讼认识产生混淆。
诉讼认识是诉讼主体在诉讼活动中借助证据而展开的关于案件事实的认识。在诉讼中，主体不同形成的认识也不同。在现代诉讼中，职权主体的认识对案件的推进和处理具有现实的作用，因此，我们这里讲的诉讼认识，是指公安司法机关对案件事实的认识活动。
根据马克思主义认识论并结合诉讼的本质，诉讼认识是一种对已经发生的案件事实的历史认识，其目的是为了确定案件事实。诉讼认识结果表现为认识主体对案件事实的思维重构。由于诉讼的目的是为了解决纠纷，因此，诉讼认识必须在一定期限内对案件事实作出确定的回答。诉讼认识需要借助收集到的证据进行回溯性推论，因此在结果上必然包括一定程度的或然性。
可以看出，诉讼认识与诉讼裁量有一定的相似性，例如:两者都需要实践主体的主观活动，并且两者的结果都具有或然性。但笔者认为，两者是有着本质区别的:(1)诉讼认识的目的是为了确定案件事实;诉讼裁量的目的则是为了决定如何处理案件或者如何推进诉讼程序。(2)诉讼认识的结果是对案件事实的认定，尽管客观上看有一定的或然性，但认识主体在形成认识结果时必须是确定无疑的，不能自由选择;诉讼裁量的结果是对案件如何处理或推进的选择，法律明确规定可以作出哪些选择，选择结果由权力主体综合各种情况斟酌决定。(3)诉讼认识主要表现为审查认定的主观活动;诉讼裁量主要体现为实施某种行为或处理案件的客观活动。
基于以上理解，笔者认为，根据中外理论上对裁量权的一般认识，对公共领域权力主体的裁量权，都应当理解为程序或者实体上如何处理或者进行的选择权，不能认为权力主体在事实认定上也具有选择权。即使在国外诉讼中实行的自由心证证据制度，也只是强调对证据的证明力不预先由法律规定而由法官在审理案件时自由判断，但这种判断和最终对案件事实的认定，法官是在证据调查和辩论的基础上，按照经验法则和逻辑要求合理地进行，必须形成内心确信，而不能在没有确信的情况下对案件事实证据作所谓的选择认定。
(作者为最高人民检察院法律政策研究室副主任)