【摘要】强奸罪的不少规定带有明显的性别色彩,是以男性为中心来对这一现象进行调整的。从新的视角来思考，强奸罪的主体应是年满14周岁具备刑事责任能力的自然人；客体应为复合客体：隐私权和性愉悦权。婚内的强奸同样存在，但对其范围应加以限制；幼女的认定应该有更为合理的标准。
【关键词】性别歧视；强奸罪；婚内强奸

【正文】
一、一种歧视

在法律领域，人们倾向于这样一种观点：女性在法律上与男性相比得到更多的照顾和利益。比如关于妇女55岁强制退休的规定（而男子却是60岁），比如关于妇女休产假的特别规定，比如刑法中的拐卖妇女罪、强奸罪、奸淫幼女罪[1]强制猥亵妇女罪的规定，比如《婚姻法》保护妇女权益的规定等等。然而，周叶中教授提出了一个崭新的观点，就是我们法律上的性别歧视现象相当严重。一些规定看起来是为了妇女的利益，实际上剥夺了妇女的合法权利。比如妇女较男子早退休的规定实际上是剥夺的妇女的劳动权。一次《男女平等基本国策问卷调查》中对男女退休年龄认为不合理的占23%。一些特意为妇女利益制订的法律其实不过是一纸空文——用周叶中话说叫“软法律”。中国妇女人权立法具有全面性、系统性的特点，这种特点说明中国妇女立法的成功，也反映其不足。立法追求高、大、全，就不免失之空洞，过分宣言化、纲领化而不注重法律的实际操作性，则会导致法律实施的困难。

然而，真正明显的性别歧视在刑法中更容易找到。我国的法律，从实际情况来说，常常取决于负责起草的法律学者和领导人的意见，人大代表很少能对一部法律提出切中要害的见解。而在法律专家和高层领导中，女性占的比例几乎可以忽略不计（我并没有轻视女性的意味），我们完全有理由怀疑我们的法律是以男性的视角看待问题的。[2]果如此的话，一个问题就不可避免的被提起：你怎么知道你所声称知道的东西？“法律触及每一安静之所在，甚至侵入妇女子宫的隐私，它打破任何宁静，自说自话，法言、法语、管辖权。它定义，它命令，它强制。”男性和女性其实生活在不同的世界中，由男性主宰的立法在自作聪明的维护作为弱者的女性的权利时往往会得形忘意，南辕北辙。

“强奸罪，是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与妇女性交的行为。”[3]“强奸妇女罪（也称强奸罪），是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。”“强奸妇女罪是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生非法性交的行为。”[4]“强奸罪是指违背妇女意志，以暴力、胁迫或者其他方法，与妇女发生性交的行为，或奸淫未满14周岁幼女的行为。”[5]乎每个定义都会提到“违背妇女意志”、“暴力、胁迫或其他手段”、“强行与妇女性交”这几组字眼。

首先，一个专家学者不屑回答的问题：为什么是强奸妇女罪而不是强奸妇女或男子罪？“本罪的客体，是妇女的性自由权利；本罪的主体是年满14周岁具备刑事责任能力的男性。女性不能单独构成本罪。”所有的规定都非常明显的勾勒出男对女的性侵害，[6]的确是实际生活中绝大多数的情况。然而，这样的规定实际上是用“贴标签”的“策略”使一个性别的群体成了一个与性活动有关的罪行的对象。从此，无数的专家、学者、教授、法官、警察、市井一遍一遍地从口中吐出这个词，也许没有意识，但就这个名称已经足以使每一个女性受到无形的压抑和潜意识的伤害。我从没听到哪个女性十分自然地把这个罪名说出口，事实上，我相形男性中不能毫无思想障碍地说出这个词的人而已大有人在。“移情”的心理效应使这个词减去了科学的色彩，损伤了其功能，更重要的是，它使女性永远地随不易改变的法律成为集体无意识的受害者。哲学家罗素曾指出，象“奸淫”、“淫乱”、“通奸”等这样的词带有浓重的道德评价的罪，最好慎用或者不用。现代语言中用“强暴”、“性攻击”等代替强奸，用“性工作”、“卖性”、“性交易”代替“卖淫”，用“色情”代替“淫乱”等等，就显示了这样一种趋向。[7]性的性权利固然会受到侵害，但男性的性权利同样也会受到侵害。至少有以下两种可能：（1）女性有可能通过暴力、胁迫或欺骗等其他手段违背男性的意思发生性行为；（2）男同性恋者可能会对男性性权利造成侵害。妇女强行与男子发生性交活动，这种事情绝非不存在（我曾听说过这样一个案件，最后以流氓罪处理。据《工人日报》7月12日报道：云南省昆明市一男青年王某屡屡遭到丈母娘的性侵犯，成了其泄欲的对象。在忍无可忍的情况下该男子到派出所报了案。但由于立法上的“疏漏”，无法用法律调整丈母娘的行为，只好作罢。这使我们看出，妇女强奸男子也是完全可行的），甚至也不象一般人想象的那么少。一个显然的原因是受害者不会去报告警方，他告了警察也未必会理他。他也不会向别人说起，说了别人也未必相信。但我们绝不应该忽略这样的情况。“现实生活中确实存在妇女采取胁迫、利诱或者其他方法违背男子意志，在男子不敢反抗、不能反抗或者不知反抗的状态下，强行与之性交的行为。甚至有的女教师利用教师身份，强迫童男与之发生性行为。这种行为与强奸妇女罪一样，违背了男子的意愿，损害了男子的人格尊严，侵犯了男子性的不可侵犯的权利，特别是不满14周岁的男童身心所受创伤更为严重。”[8]它的更重要的意义在于使强奸这个字成为一个中性的词，摆脱了性别霸权的色彩。人们提到强奸就会与这样的概念联系起来：指以暴力、胁迫或者其他手段，违背了他人意志与之性交的行为。这样的规定既因完整而获得更高的科学性，又真正地顺应了男女平等的进步潮流，保护了男性和女性的利益。加拿大1983年强奸/性罪行法律改革时，就淡化了对强奸罪被告人、被害人的性别要求；德国1975年刑法典的强奸罪还是仅指“强迫妇女”，但其1998年新版刑法典就只规定“强迫他人”；法国1810年刑法典未对强奸罪下定义，传统刑法判例和刑法理论认为强奸罪的施害者须是男性，受害者须是女性，但1994年重订刑法典第222-223条将强奸罪的受害者明文规定为“他人”，意即包括男人和女人。意大利现行刑法“609条-2性暴力”也只是将强奸罪的受害者规定为他人，不再突出其性别角色。我国台湾地区《妨害性自主罪章》也将强奸罪的对象由“妇女”扩充至“男女”。路透社报道，挪威一家法庭2005年4月28日判处一名女子入狱9个月，原因是她强奸了一名男性。这是这个以男女平等自豪的国家首次做出这类判决。

二、强奸罪的客体与“违背妇女意志”

关于强奸罪有着长篇累牍的理论与争议。围绕客体和“违背妇女意志”的争议最为激烈。

强奸罪的客体到底是什么？学术界观点很多，大致有以下几种：1、妇女性的不可侵犯的权利或妇女性的不可侵犯性。2、妇女不与他人性交的权利。3、妇女的性的权利。4、妇女绝拒与其合法配偶以外的任何男子发生性行为的权利。5、女性合法婚姻性行为的不可侵犯的权利。6、妇女性的自由权利。

如果我们把强奸罪只理解对女人的侵犯，那么在这个问题上就会始终如雾里看花，总是有一层不清晰的印象。如果我们站得高一些。把这种行为看成是对人的侵犯，就会比较明了。本来，性是男女双方的行为。作为受害人的女性在强奸罪中所遭受的痛苦一是由性行为导致的身体不适之痛苦，二是个人阴私的暴露所带来的耻辱。两者合在一起，即构成强奸罪的复合客体——隐私权和性愉悦权。人类的性行为是充满愉悦的，谁也没有权利将自己的快乐建立在别人的痛苦之上，即便是为了生育繁衍的目的来破坏这一性权利也是不能接受的。当然，我们不可能把所有侵犯性愉悦权的行为都归结为犯罪，只有严重破坏这一性权利的行为才应该由刑法来调整。而隐私权是指公民不愿为他人所知的个人秘密，其中就包括身体的隐私权，强奸者以不经允许的方式接触他人的身体隐私部位，当为法律所惩罚。

侵犯性愉悦权严重的标准应由法官综合时间、地点、双方关系、受伤害的后果等是因素加以认定。对隐私权的侵犯则以客观标准为依据。隐私乃是一种与公共利益、群体利益无关的，当事人不愿他人知道，或他人不便知道的信息，当事人不愿他人干涉或他人不便干涉的个人私事和当事人不愿他人侵入或他人不便侵入的个人领域。隐私有三种形态：一、个人信息，为无形的隐私；二、个人私事，为动态的隐私；三、个人领域，为有形的隐私。阴私包含在隐私之中。阴私是指：1、男女性关系方面的秘密；2、有关人体的秘密。强奸罪侵犯的即是受害者的阴私权，即受害人的不愿让别人知悉的自己的身体的一起情况。

“违背妇女意志”在强奸罪的认定中被认为至关重要，对其意思的理解也是林林总总，不一而是。主要有：（1）指妇女不愿性交而强行与之性交。（2）指由于犯罪分子的强制行为，迫使被害妇女在性交行为的当时，处于不能反抗，而违背妇女意志所发生的性交行为的心理状态。（3）指使用强制手段与妇女发生性关系时，妇女处于违背自己意志但又不能反抗、不敢反抗或失去反抗能力的一种状态。（4）是违反法律规定和共产主义道德原则，违背具有责任能力的妇女以自己的愿望要求为目的支配，制约自己的性行为的自由权利而强行发生的性行为。（5）违背妇女不愿意发生非法性关系的意志。（6）在妇女没有性交目的，并且不愿意与合法配偶以外的任何男子实现这一目的的情况下，强行与之性交。（7）指犯罪主体强行地违背妇女不同意与之非法性交的意志。妇女的认识错误往往会带来一些理解这一问题的困惑。

案一，某甲（女）上班时因匆忙误将自己宿舍钥匙锁在屋里，深夜下班无法进门，遂去往男友宿舍，打算从窗户爬进去住一晚（其男友宿舍在一层，某甲的宿舍在高层）。到了以后，见房门未上锁，以为男友出差已提前归来，而事实上是男友的同事某乙（男）因搬家而在此暂住一宿（某乙电话征得某甲男友同意撬门进屋）。某甲没有开灯摸黑爬上床去，并抚摸某乙。某乙半梦半醒之间与某甲发生了性关系。次日清晨，某甲发现并非其男友，遂告某乙强奸。案二，某日凌晨，孙某（男）饮酒之后去本厂女工宿舍，在推门进宿舍时，将尚在熟睡的女工赵某惊醒。赵某以为站在床边的孙某是自己的男朋友，便说了一句“站在那儿干啥”。此时，孙某意识到赵某将自己当成了其男朋友，随即走到赵某的床边，先亲吻、搂抱，后脱去赵某的衣服，将其奸淫。当赵某发现孙某不是自己的男朋友时，高声呼救，孙某仓皇逃走。后被抓获。[9]为“妇女的意志”是一种心理活动，因此不可能直接得以获知，尽管有人认为内心活动总要以一定的行为表现出来，但外部行为内心活动的联系我们还是无法客观地认定。也就是说，通过外部行为认定其内心状态如何永远是一种主观臆断，永远不会达到清晰无误的程度。正因如此，所谓违背妇女意志是一种看似明白其实无用的标准。

学者们和实务实界人士显然也非常明白这一道理。所以就有了下一个问题：若要认定违背妇女意志，首先认定妇女同意不同意。关于如何认定妇女不同意的上面又有大量的论证。在我看来，妇女同意不同意，同样是一个不可确证的概念。因此同意也是一个心理的状态。同样无法从外部表现加以毫无偏差的确认。

因此就有了许多的难题：“半推半就”认定，能否以违反女反抗作为妇女不同意性交的唯一判断标准，反抗是否明显与抗拒的关系甚至对妇女意志违背的程度问题等等。

我们就有一个疑问：为什么是他的侵犯公民人身权利的罪名就没有违背意志这一难题呢？比如“违背别人意志杀人”、“违背他人意志伤害”、“违背他人意志拘禁”的说法就不存在呢？也许根源就在于：杀害、伤害、拘禁正常情况下对承受者总是一种不利益。而性行为在一般情况下对承受者是一种生理需要。如果不考虑社会评价等道德因素的影响和繁衍后代的制约，也许就不会存在强奸这一罪错。所谓违背妇女意志一就是违背妇女在男性的约束下形成的一种不为婚外性行为的“外生性”意志。这种外生性在一代一代的传递中变得极不明显，仿佛成了一种内生的东西。在这一前提下，现代的人人平等的概念从根本上要求妇女与男子有相同的身份和地位，而传统的伦理的顽固性又不允许妇女自由的选择性伴侣，这种矛盾与冲突就不可调和的统一在“强奸”这一罪名中，又更突出的体现在违背妇女的意志上。“同意被假定为女性控制其性交的形式，它不同于却又相等于由男性发起行动的惯例。……除了拒绝的截然不同的后果之外，这种模式并未展望一个女性可以操纵的情形或者她构建的选择。然而这样的后果都归于她，好象两性近在咫尺，如同拟订合同的双方那样处于平等地位。……有关强奸的法律将同意作为权力平等条件下性交选择权的自由行使，而没有揭示压制与不平等的制度结构基础。”[10]内强奸问题就成了对强奸罪的描述进行否定和讽刺的一个绝佳的角度。另外的问题还有奸淫幼女罪的明知问题，既遂未遂的区分标准问题等。在这些场合法律成了保护妇女利益的障碍。大多数女性认为，对付强奸的法律适用她们时，实际上并不是强制执行的。女性的体验比之法律本身更多的因而失去了真实性。在大多数女性内心深处，性玷污与法律上的距离，要靠一种异类的定义来测量。从女性的角度看，“强奸不是被禁止的，而是被调整的。甚至那些知道自己已被强奸的女性，也不相信法律体系会同她们一样看待这个问题。通常她们是正确的。”[11]

三、婚内强奸：罪与非罪的两难选择

在西方理论中，对婚内强奸存在两种观点。一种观点认为，夫妻为终身伴侣，他们在结婚时已经表示终身同意，不存在强奸的前提，丈夫不能成为强奸罪的主体。英国普通法认为婚姻是强奸指控的一个完全辩解，哪怕是夫妻分居了很久。[12]一种观点则认为，为了尊重和保护妇女的人身权利，也不能容许丈夫强迫妻子与其性交。[13]香港刑法中，与妇女非法性交是强奸罪构成的要件之一。“非法”曾经在判例中被解释为婚姻之外的性交，因而丈夫不能构成对其妻子的强奸罪。但是后来的有关案例废除了这一推定。在我国刑法中并未对此作出规定，但理论上一般认为丈夫通常不能成为强奸妻子的主体，而实践中也多倾向于否定说。[14]国2000年的上海“王卫明婚内强奸案”引发了法学界的一场大讨论，最终无论是司法实践界还是法学理论界都认为应当废除强奸罪上的“丈夫豁免权”，这可以说是中国性权利法律保护历史上的一个标志性进步。

丈夫强奸妻子在何种情况下才构成强奸罪？有人提出，在以下一些情况下丈夫强迫妻子性交的可按强奸罪论处：丈夫伙同他人强奸妻子的；丈夫当众强奸妻子的；进行结婚登记后尚未同居，女方后悔拒绝同居，坚决要求离婚，男方因此强奸女方的；女方因受欺骗登记结婚后要求解除婚姻关系，男方因此强奸女方的；女方在父母亲友等人逼迫包办下与男方进行登记结婚后，拒绝同居，要求离婚，男方因此强奸女方的；夫妻双方因感情不和已造成事实分居，在此情况下，男方强迫闯入女方的住所或设法将女方骗至某处而强奸的；夫妻双方已进入法定离婚诉讼期间，在此期间男方违背女方的意志，使用暴力、胁迫手段强奸女方的；丈夫冒充“黑老大”威胁、蒙面与妻子发生性关系的。

婚内强奸是否侵害一方的贞操权?有人认为，基于婚姻关系，夫妻负有同居义务。同居义务是指男女双方基于配偶身份都负有同对方共同生活的义务，夫妻性生活是同居义务的重要内容。同居义务是一种法定义务，是夫妻双方共同的、平等的义务，非有正当理由夫妻任何一方不得拒绝履行同居义务。由于同居义务的存在，于一般情形，不宜将夫妻间违反一方意志发生性关系的行为界定为侵害贞操权。但是，应当看到，国外法律在规定夫妻同居义务的同时，也规定在一定情况下夫妻可以暂时或部分中止同居义务，在这些情况发生时，违反一方意志发生性关系的行为将构成侵害贞操权。这些情况是：(一)一方因生理原因对同居义务部分或全部地不能履行；(二)配偶一方在其健康、名誉或者经济状况因夫妻共同生活而受到严重威胁时，在威胁存续期间有权停止共同生活；(三)提起离婚诉讼后，配偶双方在诉讼期间均有停止共同生活的权利。

波斯纳总结出人们反对婚内强奸成立的理由。第一、举证问题。人们很难提出令人满意的“无同意”的证据。第二、在一个看重婚前贞操和婚后贞洁的社会中，强奸的主要伤害就是摧毁这些，而婚内强奸对此没有伤害。第三、在这些社会中，一个妻子献给婚姻的唯一服务几乎就是性和生育服务，并且，如果她试图剥夺丈夫得到这些服务，她就是直接击中了婚姻的要害。第四、一般说来，离婚率越低分居就越少。如果已婚夫妇已经分居了，证明“无同意”的麻烦就减少了。第五、指控丈夫强奸妻子，婚姻就不大可能维系下去了。因此可能给妻子一个提出离婚的杠杆，因而也许是编造出来的。第六、婚内强奸也许不常见。第七、这种伤害的性质不清楚。这一点的暗义在于，妇女独立日益增加的一个重要方面就是她们获得了对自己的性以及生育能力的控制。任何形式的非自愿性交都损害了她的这种控制。随着女子对男子的经济依赖递减，丈夫对妻子的经济控制能力越弱，丈夫越有可能对妻子用强力来实现自己的愿望。[15]

对婚内强奸问题的争论反映出男性的两难之处：一方面想用违背妇女意志来使强奸的惩罚有充分的理由，一方面又想继续维持人类社会的细胞——家庭中的传统状况于是就造成了一种普遍的法律现象：多数国家的刑法都回避了这一问题，既不明文规定为强奸，又不明文规定丈夫具有强奸罪的豁免权。而实践中则大都否定了婚内强奸的成立。有的国家对婚内强奸是否构成犯罪有明确的规定，归结起来，大致有两种情形：一是明确规定丈夫不能成为强奸犯罪的主体。他们认为，婚姻关系是一种基于双方合意的民事契约关系，婚姻关系的建立对夫妻而言都意味着一种承诺，即在婚姻关系存续期间，任何一方都有与另一方同居的义务，性生活无疑应是夫妻共同生活的重要组成部分，建立在合法婚姻关系基础上的婚内性生活的合法性不容置疑。正因为如此，这些国家都对婚内性关系采取保护态度，把非婚姻关系作为强奸罪成立的前提条件。例如《德国刑法典》第117条规定：“以强暴或对身体、生命之立即危险，胁迫妇女与自己或第三人为婚姻外之性交行为者，处两年以上自由刑。”泰国刑法第276条明文规定强奸罪的对象是“配偶以外之妇女”；奥地利刑法第201条规定强奸行为是“婚外之性交”；美国伊利诺州刑法典规定强奸罪的对象是“不是妻子的妇女”。二是明确规定婚内同样可以构成强奸罪。例如《印度刑法典》规定：“当妻子是15岁以下的幼女时，丈夫强迫其性交可成立本罪。”美国《新泽西州刑法》规定：“任何人都不得因年老或者性无能或者同被害人有婚姻关系而被推定为不能犯强奸罪。”值得指出的是，在立法上明确规定丈夫可以成为婚内强奸罪的主体，这在世界刑法立法史上并不多见，但是随着妇女解放运动的高涨，类似于美国新泽西州的立法呈现出不断扩大的趋势。继美国新泽西州之后，美国的加利福尼亚、特拉华、内布拉斯和俄勒冈等州，在立法上都作了类似的规定。1992年，英国上议院也在第599号上诉案中指出，丈夫可以对妻子犯强奸罪。在内心深处，男性会认为婚内强奸行为对女性的伤害要小。被一个与自己有婚姻关系或者有性亲密关系的人强奸，所遭受的情感创伤不像被一个与自己没有这种亲密关系的人强奸那样严重。其实女性通常觉得，遭一个熟悉和信任的人，一个至少存在想象有情的人强奸，与遭受一个陌生人强奸相比，其创伤是相同的，或者有过之而无不及。[16]

四、奸淫幼女罪：特别的保护

“奸淫幼女罪”由于两个不同而被赋予了新的罪名。一是同意要件的有无。二是既遂与未遂的标准。[17]般认为，奸淫幼女罪的客体是幼女的身心健康。幼女各种器官尚未发育成熟，被奸后会严重损害其身心的健康发展，加之对生活中的许多事物缺乏识别的能力，不可能真正表达自己的意愿，也缺乏反抗能力，且容易上当受骗，故不以同意为必须。“正是基于幼女的生理心理和智力的发育状况的特点，刑法规定只要明知是幼女而与之发生性交的，就构成了奸淫幼女罪，而不论幼女是否同意，行为人是否采用了暴力胁迫或者其他手段。由奸淫幼女罪的对象仅限于幼女的特点所决定，行为人如果与已满14周岁的少女或成年妇女发生性交，当无构成奸淫幼女罪之余地。即使行为人误认妇女为幼女的也是如此。”[18]这里我们可以极其明显的看出男性的立场在法律中的霸权主义。一定年龄以下的女孩被推定没有同意性交的能力，而丝毫不问她个人的身体和智力及意愿。“这为女人无法胜出的一个性胁迫的一个条件文过饰非，”麦金诺认为，“今天他们不能说是，明天他们不能说不。法律基于性别和年龄的结合使女性的无权力走到了极端。而且，通过禁止所有的作为强奸的性交，使得在无能力的假定基础上，同意成了不相关的东西，这便将该年龄以上的女性定义为是有能力的，无论她们实际上是否有同意的能力。对于所谓最容易受害者的划分和保护，变成了不保护真正需要保护者的一种遁词，而且可能使得本拟给予特殊保护的对象受到特殊的虐待。这类保护并没有遏制针对儿童的性虐待的高犯罪率，相反，则可能促进了针对年轻女子的色情行为。”[19]

这里有两个问题需要讨论，规定年龄的高低会有什么不同的反应，规定年龄的根据是否合理。

关于幼女的年龄各国规定有所不同。英国规定13岁以下，美国规定为10岁以下，德国规定为16岁以下，日本规定为13岁以下，奥地利规定为16岁以下。这种规定的差异是有重大影响的。波斯纳认为，表示同意的年龄越高，被定罪的性行为就越多；年龄越低，就会鼓励更多的潜在的强制性性行为。一个社会越是性放任，并因此女孩对性的了解越多，这个同意的年龄就应越低。因为在这种性放任的社会中，孩子对性的了解更多，因此更能够自我保护。而性压制的社会常常定下比较低的年龄，以鼓励早婚或者承认父母有为儿女包办婚姻的权利。而孩子越小包办起来就越容易。[20]

我国把幼女的年龄规定为14周岁，这是和我国规定14周岁以下为完全无刑事责任能力人的规定相一致的。这是我国刑法中力求保持统一的立法追求的体现。但是将追究刑事责任的年龄与做为性侵犯行为的受害人特别保护的年龄统一起来很难让人看出这中间逻辑上的关联即合理性。事实上，这个线划在哪里都会显示出一定的任意性和说服力的缺乏。就像在生活中常常能见到的那样，有的12、13岁的女孩子已经有相当成熟的身体和心理承受能力。而年龄大于14周岁的女孩很多可能更需要特殊的保护。解决这一问题并不像人们想象的那样难办，人体发育成熟的生理指标是客观的，能为仪器所测量和鉴别的，专家们不难想出更为合理的标准。这并不意味着所有的涉性案件都要有医疗鉴定部门所出具的证明，而是各地在根据当地最新统计资料的基础确定一个合理的年龄阶段。低于此年龄段和高于此年龄段女性可以认定“同意能力”的有无。而在此年龄段内的情况则由法官根据具体情况决定是否需加以证明，检察机关和被告方都可提出鉴定请求或者异议。这当然会比以年龄为标准认定多一些麻烦，但相对于维护妇女的利益和司法的公平公正行使所带来的社会效益，这种成本还是值得的。

因为根据生理体征确定的标准往往是能从外表辨别的，所以行为人对幼女的明知问题就比较清晰了。也即是，不要求行为人认识到对方是幼女——也就是所行为人要为自己的行为承担没有正确判断的责任，这并不是客观归罪的问题，而是行为人应当可以看出对方的生理体征，比如身高、体形等因素，而这些因素正是法律上所确定的标准的内容。如果行为人在判断对方可能尚未发育承认而不顾，当然应该承担可能带来的不利后果。

强奸罪于奸淫幼女罪的另一个差异是既造标准不同。根据我国的刑法理论，强奸罪以两性生殖器官是否结合作为判断既遂未遂的区分标准，即“插入说”，而奸淫幼女罪以两性生殖器官是否接触作为强奸罪既未遂的区分标准，即“接触说”。

由于立法者将二罪的量刑幅度统一规定，而幼女的生殖器官未发育成熟，实际上往往不能达到奸人之标准。所以才会有此种规定。然而这样的规定也产生了这样一种可能：一旦性器官接触，奸淫行为人就失去自动停止侵害的激励，他会坚持性侵犯行为至完成。而实际上，很多情况下，两性器官接触时幼女恐惧痛苦的情绪反应最为激烈，一些意图奸淫者往往会因此而自动停止性侵犯。如果法律规定即便停止亦算既遂，则相当于鼓励奸淫行为人继续他的侵害行为，而在生理上的对幼女伤害则无疑在此时为甚。而且，在我们这样一个封建思想极具影响的国度，社会舆论对女童也甚为不利。而反观台湾地区的理论于实践则统一地采取“插入说”的观点，并未将两罪予以区分。

我们为什么会将强奸罪的既未遂标准了“插入说”呢？这个问题的答案只有从男性的意识中去寻找。因为强奸罪的本源就是对男性的“独占权”的保护，而保护的最终目标也就是对女子的性器官的排他性进入权。这里的要害之处是：器官的结合有可能会使妇女怀孕生下不属于丈夫的孩子。在这个角度，法律定的强奸更象是对妇女单偶制的保护。

对于女性来说，却并非相同的感受。就如夫妻性行为的一般模式，男士们注重结果，而妻子更期待温情脉脉的前奏。而遭受袭击的恐惧于耻辱逼供内不是在侵入的时刻才会产生。“女性的确憎恶强迫的进入，但是……对于女人的性所具有的意义不及它对于男人的性所具有的意义那样重要。”麦金诺发出质疑，为了保护女人的性不受强力的玷污和剥夺而制订的法律，是从男性生殖器的方面来定义这种保护的。“阴茎的进入，只有从男性的角度才被视为一种玷污，这既说明了为什么它是性交的核心，也解释了为什么女人的性是由耻辱烙印的。社会性解释所提出的问题已不是为什么一些女性容忍强奸，而是女性如何去憎恶它。”[21]

另外一个显示性别在看待强奸问题的不同之处在于对暴力的理解。刑法理论上对暴力、胁迫和其他手段的描述，其实是无功之劳。男女的性行为，总存在着暴力的因素，性是暴力的，也许暴力也是性的。“强力和欲求在男性支配下并不是相互排斥的，只要支配者被激起性欲，它们就永远不会是相互排斥的。[22]”“当性交是暴力的，女性便失去了控制针对的所作所为的能力，但是没有强力并不能保证她们由那种控制能力，在男性支配的条件下，存在强力也不能使男女的相互作用不具用性的内容。”

经常由这样的事件，男性一口咬定女方是同意的，指控纯属编造出来的谎言，这中间的差别就在于男女对性活动中存在的强制有着截然不同的理解。太多的色情作品毫无艺术性低描述女性在作爱时的挣扎与扭动，这给缺乏生活情理的男性传达了错误的信号——女人总是以抗拒来表达欲望。一位评论者指出：即便在一个女人撤回先前同意的场合，一个男人葬于男性自我主义，由于对自己的性本领过分夸张地肯定，他可能会真诚地相信她依然同意。反抗可能被误解为煽情的合作；申明痛苦或不情愿，被误解为是在刺激更老练更热忱的作爱；明确让对方停下来，被认为仅指某以特殊的亲密动作而不是整个性交。这生动地描述了一般男性如何理解女性在很多情况下的不情愿的表示，以及判断强奸是否发生的知觉。他们很少想到，他们所谓真实的体验其实并不是现实，他们只能将女人的想法理解为恶意的诬陷。

我们必须承认的是：关在牢狱中的强奸犯人有很多人为自己是被冤枉、被陷害的，由于我们国家的严打政策，这样的情况更为常见和令人困惑。这样的服刑者只会在心底产生对女性、对社会的深深地仇恨。甚至有的走上了报复女性、报复社会的阴暗心理，对于本人、对于社会都是一个令人痛心的结局。我们不由想问，社会有没有责任去消除这种怪异的现象？学者们有没有责任从精致地学术塔中抬起头来，从更广泛的人性视角上去研究性犯罪，去研究预防？必竟，在走向政治文明的道路上，心理自觉不自觉地把法律（特别是刑法）看作“刀把子”的思想于我们的法治目标是多么地格格不入。

强奸这种行为是一个男人和一个女人的战争，而强奸罪却成了男人们与女人们的战争，也许我们得说，这场战争没有胜利者。
（作者：杨修庚）

【注释】
[1]]我国刑法第236条对强奸罪作了规定，它是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与其发生性关系的行为。奸淫不满14周岁幼女的以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；强奸妇女、奸淫幼女多人的；在公共场所当众强奸妇女的；二人以上轮奸的；致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。上述情形作为加重法定情节之一。对奸淫幼女的行为，过去在刑法理论和司法实践中都单独以奸淫幼女罪论处。但是，现在司法机关考虑到，我国刑法典的规定是将奸淫幼女的行为包含在强奸行为之中，以强奸罪论处的。因此，最高人民法院和最高人民检察院于2002年3月15日公布的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》中规定，对刑法第236条的罪名统一为强奸罪，取消奸淫幼女罪。我国刑法对以非暴力、胁迫手段强奸妇女的没有明确具体的规定，只概括规定为“以其他手段强奸妇女的。”
[2]许在不同的场合我们还可以说是以成年人的视角看待未成年人，以健全人的视角看待残疾人，以强势群体看待弱势群体。
[3高]铭暄、马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社，北京大学出版社2000年版，第476页。
[4]然冀等：《强奸罪的认定与防治》，河南人民出版社1989年版
[5]王作富：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2003年版，第1014页
[6]性可以成为强奸罪的主休。我国刑法早就承认女性可以成为强奸罪的共同犯罪的主体了，但我们这里所说不是这种情况，而是指女性作为直接行为犯的情况。毫无疑问，男性也享有性权利，女性也有可能通过暴力、胁迫或欺骗等其他手段违背男性的意思发生性行为。鉴于此，美国德克萨斯州在奸淫幼男罪的条文中规定“……以及任何妇女同18岁以下不是其丈夫的男孩性交的，处罚如下…”而我国刑法第236条却因规定受害人为妇女、幼女而默认其直接犯罪主体均为男性。
[7]合俊：《儿童免受性侵害的权利》，载于《法学研究》第6期。
[8]水清：《从若干案例看妇女能独立作为强奸罪的主体》，载于《法律学习与研究》1990年第1期。
[9]自最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（1998年第3辑），时事出版社1998年版，第7～9页。
[10]博西格诺：《法律之门》，华夏出版社2002年版，第260、261页。
[11]博西格诺：《法律之门》，华夏出版社2002年版，第265页。
[12]人类历史相当长的一个时期里，各国法律都认为夫妻之间互相负有性权利，任何一方不得拒绝另一方的性要求。在男权主义的背景下，这一规则往往允许丈夫为了性目的对妻子使用暴力。例如在图伦森奸妻案中，妻子因有外遇而拒绝接受丈夫图伦森的性要求，无耐之下图伦森使用了暴力。后妻子将其诉上法院。法院在《普鲁士邦法》中查到一条规定，夫妻双方不得拒绝对方因婚姻关系而产生的性权利，除非女方正在哺乳婴儿或男方无法举事。在强调“三从四德”的中国封建社会中，丈夫对妻子施暴，不仅不会涉及犯罪问题，反而会成为一种“大男人的光荣”，《醒世姻缘传》中丈夫狄希陈对其妻薛素姐施暴却为士大夫及市井传颂之事即为一例。
[13]着人类社会文明的发展，丈夫的性暴力特权逐渐被法律否定。周永坤教授在对英美法系和大际法系的多个国家的法律进行考察后，得出结论“我们可以有把握地说，在20世纪80、90年代，人类刑法史上发生了一场悄悄的革命：革除从野蛮社会带入文明社会的脐带——丈夫法律上的性暴力特权。这是人类文明的一大胜利。”
[14]赵秉志：《中国刑法案例与学理研究》（分则3），法律出版社2001版第97页。
[15]（美）波斯纳：《性与理性》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第525页。
[16]博西格诺：《法律之门》，华夏出版社2002年版，第262页。
[17]据2002年3月最高人民法院、最高人民检察院《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定》，原来的奸淫幼女罪已被取消，相应的行为也由强奸罪这一罪名含括。
[18]赵秉志：《中国刑法案例与学理研究》（分则3），法律出版社2001版第117页。
[19]博西格诺：《法律之门》，华夏出版社2002年版，第261、262页。
[20]美）波斯纳：《性与理性》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第541页。
[21博]西格诺：《法律之门》，华夏出版社2002年版，第258、259页。
[22]博西格诺：《法律之门》，华夏出版社2002年版，第263页。

【摘要】强奸罪的不少规定带有明显的性别色彩,是以男性为中心来对这一现象进行调整的。从新的视角来思考，强奸罪的主体应是年满14周岁具备刑事责任能力的自然人；客体应为复合客体：隐私权和性愉悦权。婚内的强奸同样存在，但对其范围应加以限制；幼女的认定应该有更为合理的标准。
【关键词】性别歧视；强奸罪；婚内强奸

【正文】
一、一种歧视

在法律领域，人们倾向于这样一种观点：女性在法律上与男性相比得到更多的照顾和利益。比如关于妇女55岁强制退休的规定（而男子却是60岁），比如关于妇女休产假的特别规定，比如刑法中的拐卖妇女罪、强奸罪、奸淫幼女罪[1]强制猥亵妇女罪的规定，比如《婚姻法》保护妇女权益的规定等等。然而，周叶中教授提出了一个崭新的观点，就是我们法律上的性别歧视现象相当严重。一些规定看起来是为了妇女的利益，实际上剥夺了妇女的合法权利。比如妇女较男子早退休的规定实际上是剥夺的妇女的劳动权。一次《男女平等基本国策问卷调查》中对男女退休年龄认为不合理的占23%。一些特意为妇女利益制订的法律其实不过是一纸空文——用周叶中话说叫“软法律”。中国妇女人权立法具有全面性、系统性的特点，这种特点说明中国妇女立法的成功，也反映其不足。立法追求高、大、全，就不免失之空洞，过分宣言化、纲领化而不注重法律的实际操作性，则会导致法律实施的困难。

然而，真正明显的性别歧视在刑法中更容易找到。我国的法律，从实际情况来说，常常取决于负责起草的法律学者和领导人的意见，人大代表很少能对一部法律提出切中要害的见解。而在法律专家和高层领导中，女性占的比例几乎可以忽略不计（我并没有轻视女性的意味），我们完全有理由怀疑我们的法律是以男性的视角看待问题的。[2]果如此的话，一个问题就不可避免的被提起：你怎么知道你所声称知道的东西？“法律触及每一安静之所在，甚至侵入妇女子宫的隐私，它打破任何宁静，自说自话，法言、法语、管辖权。它定义，它命令，它强制。”男性和女性其实生活在不同的世界中，由男性主宰的立法在自作聪明的维护作为弱者的女性的权利时往往会得形忘意，南辕北辙。

“强奸罪，是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与妇女性交的行为。”[3]“强奸妇女罪（也称强奸罪），是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。”“强奸妇女罪是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生非法性交的行为。”[4]“强奸罪是指违背妇女意志，以暴力、胁迫或者其他方法，与妇女发生性交的行为，或奸淫未满14周岁幼女的行为。”[5]乎每个定义都会提到“违背妇女意志”、“暴力、胁迫或其他手段”、“强行与妇女性交”这几组字眼。

首先，一个专家学者不屑回答的问题：为什么是强奸妇女罪而不是强奸妇女或男子罪？“本罪的客体，是妇女的性自由权利；本罪的主体是年满14周岁具备刑事责任能力的男性。女性不能单独构成本罪。”所有的规定都非常明显的勾勒出男对女的性侵害，[6]的确是实际生活中绝大多数的情况。然而，这样的规定实际上是用“贴标签”的“策略”使一个性别的群体成了一个与性活动有关的罪行的对象。从此，无数的专家、学者、教授、法官、警察、市井一遍一遍地从口中吐出这个词，也许没有意识，但就这个名称已经足以使每一个女性受到无形的压抑和潜意识的伤害。我从没听到哪个女性十分自然地把这个罪名说出口，事实上，我相形男性中不能毫无思想障碍地说出这个词的人而已大有人在。“移情”的心理效应使这个词减去了科学的色彩，损伤了其功能，更重要的是，它使女性永远地随不易改变的法律成为集体无意识的受害者。哲学家罗素曾指出，象“奸淫”、“淫乱”、“通奸”等这样的词带有浓重的道德评价的罪，最好慎用或者不用。现代语言中用“强暴”、“性攻击”等代替强奸，用“性工作”、“卖性”、“性交易”代替“卖淫”，用“色情”代替“淫乱”等等，就显示了这样一种趋向。[7]性的性权利固然会受到侵害，但男性的性权利同样也会受到侵害。至少有以下两种可能：（1）女性有可能通过暴力、胁迫或欺骗等其他手段违背男性的意思发生性行为；（2）男同性恋者可能会对男性性权利造成侵害。妇女强行与男子发生性交活动，这种事情绝非不存在（我曾听说过这样一个案件，最后以流氓罪处理。据《工人日报》7月12日报道：云南省昆明市一男青年王某屡屡遭到丈母娘的性侵犯，成了其泄欲的对象。在忍无可忍的情况下该男子到派出所报了案。但由于立法上的“疏漏”，无法用法律调整丈母娘的行为，只好作罢。这使我们看出，妇女强奸男子也是完全可行的），甚至也不象一般人想象的那么少。一个显然的原因是受害者不会去报告警方，他告了警察也未必会理他。他也不会向别人说起，说了别人也未必相信。但我们绝不应该忽略这样的情况。“现实生活中确实存在妇女采取胁迫、利诱或者其他方法违背男子意志，在男子不敢反抗、不能反抗或者不知反抗的状态下，强行与之性交的行为。甚至有的女教师利用教师身份，强迫童男与之发生性行为。这种行为与强奸妇女罪一样，违背了男子的意愿，损害了男子的人格尊严，侵犯了男子性的不可侵犯的权利，特别是不满14周岁的男童身心所受创伤更为严重。”[8]它的更重要的意义在于使强奸这个字成为一个中性的词，摆脱了性别霸权的色彩。人们提到强奸就会与这样的概念联系起来：指以暴力、胁迫或者其他手段，违背了他人意志与之性交的行为。这样的规定既因完整而获得更高的科学性，又真正地顺应了男女平等的进步潮流，保护了男性和女性的利益。加拿大1983年强奸/性罪行法律改革时，就淡化了对强奸罪被告人、被害人的性别要求；德国1975年刑法典的强奸罪还是仅指“强迫妇女”，但其1998年新版刑法典就只规定“强迫他人”；法国1810年刑法典未对强奸罪下定义，传统刑法判例和刑法理论认为强奸罪的施害者须是男性，受害者须是女性，但1994年重订刑法典第222-223条将强奸罪的受害者明文规定为“他人”，意即包括男人和女人。意大利现行刑法“609条-2性暴力”也只是将强奸罪的受害者规定为他人，不再突出其性别角色。我国台湾地区《妨害性自主罪章》也将强奸罪的对象由“妇女”扩充至“男女”。路透社报道，挪威一家法庭2005年4月28日判处一名女子入狱9个月，原因是她强奸了一名男性。这是这个以男女平等自豪的国家首次做出这类判决。

二、强奸罪的客体与“违背妇女意志”

关于强奸罪有着长篇累牍的理论与争议。围绕客体和“违背妇女意志”的争议最为激烈。

强奸罪的客体到底是什么？学术界观点很多，大致有以下几种：1、妇女性的不可侵犯的权利或妇女性的不可侵犯性。2、妇女不与他人性交的权利。3、妇女的性的权利。4、妇女绝拒与其合法配偶以外的任何男子发生性行为的权利。5、女性合法婚姻性行为的不可侵犯的权利。6、妇女性的自由权利。

如果我们把强奸罪只理解对女人的侵犯，那么在这个问题上就会始终如雾里看花，总是有一层不清晰的印象。如果我们站得高一些。把这种行为看成是对人的侵犯，就会比较明了。本来，性是男女双方的行为。作为受害人的女性在强奸罪中所遭受的痛苦一是由性行为导致的身体不适之痛苦，二是个人阴私的暴露所带来的耻辱。两者合在一起，即构成强奸罪的复合客体——隐私权和性愉悦权。人类的性行为是充满愉悦的，谁也没有权利将自己的快乐建立在别人的痛苦之上，即便是为了生育繁衍的目的来破坏这一性权利也是不能接受的。当然，我们不可能把所有侵犯性愉悦权的行为都归结为犯罪，只有严重破坏这一性权利的行为才应该由刑法来调整。而隐私权是指公民不愿为他人所知的个人秘密，其中就包括身体的隐私权，强奸者以不经允许的方式接触他人的身体隐私部位，当为法律所惩罚。

侵犯性愉悦权严重的标准应由法官综合时间、地点、双方关系、受伤害的后果等是因素加以认定。对隐私权的侵犯则以客观标准为依据。隐私乃是一种与公共利益、群体利益无关的，当事人不愿他人知道，或他人不便知道的信息，当事人不愿他人干涉或他人不便干涉的个人私事和当事人不愿他人侵入或他人不便侵入的个人领域。隐私有三种形态：一、个人信息，为无形的隐私；二、个人私事，为动态的隐私；三、个人领域，为有形的隐私。阴私包含在隐私之中。阴私是指：1、男女性关系方面的秘密；2、有关人体的秘密。强奸罪侵犯的即是受害者的阴私权，即受害人的不愿让别人知悉的自己的身体的一起情况。

“违背妇女意志”在强奸罪的认定中被认为至关重要，对其意思的理解也是林林总总，不一而是。主要有：（1）指妇女不愿性交而强行与之性交。（2）指由于犯罪分子的强制行为，迫使被害妇女在性交行为的当时，处于不能反抗，而违背妇女意志所发生的性交行为的心理状态。（3）指使用强制手段与妇女发生性关系时，妇女处于违背自己意志但又不能反抗、不敢反抗或失去反抗能力的一种状态。（4）是违反法律规定和共产主义道德原则，违背具有责任能力的妇女以自己的愿望要求为目的支配，制约自己的性行为的自由权利而强行发生的性行为。（5）违背妇女不愿意发生非法性关系的意志。（6）在妇女没有性交目的，并且不愿意与合法配偶以外的任何男子实现这一目的的情况下，强行与之性交。（7）指犯罪主体强行地违背妇女不同意与之非法性交的意志。妇女的认识错误往往会带来一些理解这一问题的困惑。

案一，某甲（女）上班时因匆忙误将自己宿舍钥匙锁在屋里，深夜下班无法进门，遂去往男友宿舍，打算从窗户爬进去住一晚（其男友宿舍在一层，某甲的宿舍在高层）。到了以后，见房门未上锁，以为男友出差已提前归来，而事实上是男友的同事某乙（男）因搬家而在此暂住一宿（某乙电话征得某甲男友同意撬门进屋）。某甲没有开灯摸黑爬上床去，并抚摸某乙。某乙半梦半醒之间与某甲发生了性关系。次日清晨，某甲发现并非其男友，遂告某乙强奸。案二，某日凌晨，孙某（男）饮酒之后去本厂女工宿舍，在推门进宿舍时，将尚在熟睡的女工赵某惊醒。赵某以为站在床边的孙某是自己的男朋友，便说了一句“站在那儿干啥”。此时，孙某意识到赵某将自己当成了其男朋友，随即走到赵某的床边，先亲吻、搂抱，后脱去赵某的衣服，将其奸淫。当赵某发现孙某不是自己的男朋友时，高声呼救，孙某仓皇逃走。后被抓获。[9]为“妇女的意志”是一种心理活动，因此不可能直接得以获知，尽管有人认为内心活动总要以一定的行为表现出来，但外部行为内心活动的联系我们还是无法客观地认定。也就是说，通过外部行为认定其内心状态如何永远是一种主观臆断，永远不会达到清晰无误的程度。正因如此，所谓违背妇女意志是一种看似明白其实无用的标准。

学者们和实务实界人士显然也非常明白这一道理。所以就有了下一个问题：若要认定违背妇女意志，首先认定妇女同意不同意。关于如何认定妇女不同意的上面又有大量的论证。在我看来，妇女同意不同意，同样是一个不可确证的概念。因此同意也是一个心理的状态。同样无法从外部表现加以毫无偏差的确认。

因此就有了许多的难题：“半推半就”认定，能否以违反女反抗作为妇女不同意性交的唯一判断标准，反抗是否明显与抗拒的关系甚至对妇女意志违背的程度问题等等。

我们就有一个疑问：为什么是他的侵犯公民人身权利的罪名就没有违背意志这一难题呢？比如“违背别人意志杀人”、“违背他人意志伤害”、“违背他人意志拘禁”的说法就不存在呢？也许根源就在于：杀害、伤害、拘禁正常情况下对承受者总是一种不利益。而性行为在一般情况下对承受者是一种生理需要。如果不考虑社会评价等道德因素的影响和繁衍后代的制约，也许就不会存在强奸这一罪错。所谓违背妇女意志一就是违背妇女在男性的约束下形成的一种不为婚外性行为的“外生性”意志。这种外生性在一代一代的传递中变得极不明显，仿佛成了一种内生的东西。在这一前提下，现代的人人平等的概念从根本上要求妇女与男子有相同的身份和地位，而传统的伦理的顽固性又不允许妇女自由的选择性伴侣，这种矛盾与冲突就不可调和的统一在“强奸”这一罪名中，又更突出的体现在违背妇女的意志上。“同意被假定为女性控制其性交的形式，它不同于却又相等于由男性发起行动的惯例。……除了拒绝的截然不同的后果之外，这种模式并未展望一个女性可以操纵的情形或者她构建的选择。然而这样的后果都归于她，好象两性近在咫尺，如同拟订合同的双方那样处于平等地位。……有关强奸的法律将同意作为权力平等条件下性交选择权的自由行使，而没有揭示压制与不平等的制度结构基础。”[10]内强奸问题就成了对强奸罪的描述进行否定和讽刺的一个绝佳的角度。另外的问题还有奸淫幼女罪的明知问题，既遂未遂的区分标准问题等。在这些场合法律成了保护妇女利益的障碍。大多数女性认为，对付强奸的法律适用她们时，实际上并不是强制执行的。女性的体验比之法律本身更多的因而失去了真实性。在大多数女性内心深处，性玷污与法律上的距离，要靠一种异类的定义来测量。从女性的角度看，“强奸不是被禁止的，而是被调整的。甚至那些知道自己已被强奸的女性，也不相信法律体系会同她们一样看待这个问题。通常她们是正确的。”[11]

三、婚内强奸：罪与非罪的两难选择

在西方理论中，对婚内强奸存在两种观点。一种观点认为，夫妻为终身伴侣，他们在结婚时已经表示终身同意，不存在强奸的前提，丈夫不能成为强奸罪的主体。英国普通法认为婚姻是强奸指控的一个完全辩解，哪怕是夫妻分居了很久。[12]一种观点则认为，为了尊重和保护妇女的人身权利，也不能容许丈夫强迫妻子与其性交。[13]香港刑法中，与妇女非法性交是强奸罪构成的要件之一。“非法”曾经在判例中被解释为婚姻之外的性交，因而丈夫不能构成对其妻子的强奸罪。但是后来的有关案例废除了这一推定。在我国刑法中并未对此作出规定，但理论上一般认为丈夫通常不能成为强奸妻子的主体，而实践中也多倾向于否定说。[14]国2000年的上海“王卫明婚内强奸案”引发了法学界的一场大讨论，最终无论是司法实践界还是法学理论界都认为应当废除强奸罪上的“丈夫豁免权”，这可以说是中国性权利法律保护历史上的一个标志性进步。

丈夫强奸妻子在何种情况下才构成强奸罪？有人提出，在以下一些情况下丈夫强迫妻子性交的可按强奸罪论处：丈夫伙同他人强奸妻子的；丈夫当众强奸妻子的；进行结婚登记后尚未同居，女方后悔拒绝同居，坚决要求离婚，男方因此强奸女方的；女方因受欺骗登记结婚后要求解除婚姻关系，男方因此强奸女方的；女方在父母亲友等人逼迫包办下与男方进行登记结婚后，拒绝同居，要求离婚，男方因此强奸女方的；夫妻双方因感情不和已造成事实分居，在此情况下，男方强迫闯入女方的住所或设法将女方骗至某处而强奸的；夫妻双方已进入法定离婚诉讼期间，在此期间男方违背女方的意志，使用暴力、胁迫手段强奸女方的；丈夫冒充“黑老大”威胁、蒙面与妻子发生性关系的。

婚内强奸是否侵害一方的贞操权?有人认为，基于婚姻关系，夫妻负有同居义务。同居义务是指男女双方基于配偶身份都负有同对方共同生活的义务，夫妻性生活是同居义务的重要内容。同居义务是一种法定义务，是夫妻双方共同的、平等的义务，非有正当理由夫妻任何一方不得拒绝履行同居义务。由于同居义务的存在，于一般情形，不宜将夫妻间违反一方意志发生性关系的行为界定为侵害贞操权。但是，应当看到，国外法律在规定夫妻同居义务的同时，也规定在一定情况下夫妻可以暂时或部分中止同居义务，在这些情况发生时，违反一方意志发生性关系的行为将构成侵害贞操权。这些情况是：(一)一方因生理原因对同居义务部分或全部地不能履行；(二)配偶一方在其健康、名誉或者经济状况因夫妻共同生活而受到严重威胁时，在威胁存续期间有权停止共同生活；(三)提起离婚诉讼后，配偶双方在诉讼期间均有停止共同生活的权利。

波斯纳总结出人们反对婚内强奸成立的理由。第一、举证问题。人们很难提出令人满意的“无同意”的证据。第二、在一个看重婚前贞操和婚后贞洁的社会中，强奸的主要伤害就是摧毁这些，而婚内强奸对此没有伤害。第三、在这些社会中，一个妻子献给婚姻的唯一服务几乎就是性和生育服务，并且，如果她试图剥夺丈夫得到这些服务，她就是直接击中了婚姻的要害。第四、一般说来，离婚率越低分居就越少。如果已婚夫妇已经分居了，证明“无同意”的麻烦就减少了。第五、指控丈夫强奸妻子，婚姻就不大可能维系下去了。因此可能给妻子一个提出离婚的杠杆，因而也许是编造出来的。第六、婚内强奸也许不常见。第七、这种伤害的性质不清楚。这一点的暗义在于，妇女独立日益增加的一个重要方面就是她们获得了对自己的性以及生育能力的控制。任何形式的非自愿性交都损害了她的这种控制。随着女子对男子的经济依赖递减，丈夫对妻子的经济控制能力越弱，丈夫越有可能对妻子用强力来实现自己的愿望。[15]

对婚内强奸问题的争论反映出男性的两难之处：一方面想用违背妇女意志来使强奸的惩罚有充分的理由，一方面又想继续维持人类社会的细胞——家庭中的传统状况于是就造成了一种普遍的法律现象：多数国家的刑法都回避了这一问题，既不明文规定为强奸，又不明文规定丈夫具有强奸罪的豁免权。而实践中则大都否定了婚内强奸的成立。有的国家对婚内强奸是否构成犯罪有明确的规定，归结起来，大致有两种情形：一是明确规定丈夫不能成为强奸犯罪的主体。他们认为，婚姻关系是一种基于双方合意的民事契约关系，婚姻关系的建立对夫妻而言都意味着一种承诺，即在婚姻关系存续期间，任何一方都有与另一方同居的义务，性生活无疑应是夫妻共同生活的重要组成部分，建立在合法婚姻关系基础上的婚内性生活的合法性不容置疑。正因为如此，这些国家都对婚内性关系采取保护态度，把非婚姻关系作为强奸罪成立的前提条件。例如《德国刑法典》第117条规定：“以强暴或对身体、生命之立即危险，胁迫妇女与自己或第三人为婚姻外之性交行为者，处两年以上自由刑。”泰国刑法第276条明文规定强奸罪的对象是“配偶以外之妇女”；奥地利刑法第201条规定强奸行为是“婚外之性交”；美国伊利诺州刑法典规定强奸罪的对象是“不是妻子的妇女”。二是明确规定婚内同样可以构成强奸罪。例如《印度刑法典》规定：“当妻子是15岁以下的幼女时，丈夫强迫其性交可成立本罪。”美国《新泽西州刑法》规定：“任何人都不得因年老或者性无能或者同被害人有婚姻关系而被推定为不能犯强奸罪。”值得指出的是，在立法上明确规定丈夫可以成为婚内强奸罪的主体，这在世界刑法立法史上并不多见，但是随着妇女解放运动的高涨，类似于美国新泽西州的立法呈现出不断扩大的趋势。继美国新泽西州之后，美国的加利福尼亚、特拉华、内布拉斯和俄勒冈等州，在立法上都作了类似的规定。1992年，英国上议院也在第599号上诉案中指出，丈夫可以对妻子犯强奸罪。在内心深处，男性会认为婚内强奸行为对女性的伤害要小。被一个与自己有婚姻关系或者有性亲密关系的人强奸，所遭受的情感创伤不像被一个与自己没有这种亲密关系的人强奸那样严重。其实女性通常觉得，遭一个熟悉和信任的人，一个至少存在想象有情的人强奸，与遭受一个陌生人强奸相比，其创伤是相同的，或者有过之而无不及。[16]

四、奸淫幼女罪：特别的保护

“奸淫幼女罪”由于两个不同而被赋予了新的罪名。一是同意要件的有无。二是既遂与未遂的标准。[17]般认为，奸淫幼女罪的客体是幼女的身心健康。幼女各种器官尚未发育成熟，被奸后会严重损害其身心的健康发展，加之对生活中的许多事物缺乏识别的能力，不可能真正表达自己的意愿，也缺乏反抗能力，且容易上当受骗，故不以同意为必须。“正是基于幼女的生理心理和智力的发育状况的特点，刑法规定只要明知是幼女而与之发生性交的，就构成了奸淫幼女罪，而不论幼女是否同意，行为人是否采用了暴力胁迫或者其他手段。由奸淫幼女罪的对象仅限于幼女的特点所决定，行为人如果与已满14周岁的少女或成年妇女发生性交，当无构成奸淫幼女罪之余地。即使行为人误认妇女为幼女的也是如此。”[18]这里我们可以极其明显的看出男性的立场在法律中的霸权主义。一定年龄以下的女孩被推定没有同意性交的能力，而丝毫不问她个人的身体和智力及意愿。“这为女人无法胜出的一个性胁迫的一个条件文过饰非，”麦金诺认为，“今天他们不能说是，明天他们不能说不。法律基于性别和年龄的结合使女性的无权力走到了极端。而且，通过禁止所有的作为强奸的性交，使得在无能力的假定基础上，同意成了不相关的东西，这便将该年龄以上的女性定义为是有能力的，无论她们实际上是否有同意的能力。对于所谓最容易受害者的划分和保护，变成了不保护真正需要保护者的一种遁词，而且可能使得本拟给予特殊保护的对象受到特殊的虐待。这类保护并没有遏制针对儿童的性虐待的高犯罪率，相反，则可能促进了针对年轻女子的色情行为。”[19]

这里有两个问题需要讨论，规定年龄的高低会有什么不同的反应，规定年龄的根据是否合理。

关于幼女的年龄各国规定有所不同。英国规定13岁以下，美国规定为10岁以下，德国规定为16岁以下，日本规定为13岁以下，奥地利规定为16岁以下。这种规定的差异是有重大影响的。波斯纳认为，表示同意的年龄越高，被定罪的性行为就越多；年龄越低，就会鼓励更多的潜在的强制性性行为。一个社会越是性放任，并因此女孩对性的了解越多，这个同意的年龄就应越低。因为在这种性放任的社会中，孩子对性的了解更多，因此更能够自我保护。而性压制的社会常常定下比较低的年龄，以鼓励早婚或者承认父母有为儿女包办婚姻的权利。而孩子越小包办起来就越容易。[20]

我国把幼女的年龄规定为14周岁，这是和我国规定14周岁以下为完全无刑事责任能力人的规定相一致的。这是我国刑法中力求保持统一的立法追求的体现。但是将追究刑事责任的年龄与做为性侵犯行为的受害人特别保护的年龄统一起来很难让人看出这中间逻辑上的关联即合理性。事实上，这个线划在哪里都会显示出一定的任意性和说服力的缺乏。就像在生活中常常能见到的那样，有的12、13岁的女孩子已经有相当成熟的身体和心理承受能力。而年龄大于14周岁的女孩很多可能更需要特殊的保护。解决这一问题并不像人们想象的那样难办，人体发育成熟的生理指标是客观的，能为仪器所测量和鉴别的，专家们不难想出更为合理的标准。这并不意味着所有的涉性案件都要有医疗鉴定部门所出具的证明，而是各地在根据当地最新统计资料的基础确定一个合理的年龄阶段。低于此年龄段和高于此年龄段女性可以认定“同意能力”的有无。而在此年龄段内的情况则由法官根据具体情况决定是否需加以证明，检察机关和被告方都可提出鉴定请求或者异议。这当然会比以年龄为标准认定多一些麻烦，但相对于维护妇女的利益和司法的公平公正行使所带来的社会效益，这种成本还是值得的。

因为根据生理体征确定的标准往往是能从外表辨别的，所以行为人对幼女的明知问题就比较清晰了。也即是，不要求行为人认识到对方是幼女——也就是所行为人要为自己的行为承担没有正确判断的责任，这并不是客观归罪的问题，而是行为人应当可以看出对方的生理体征，比如身高、体形等因素，而这些因素正是法律上所确定的标准的内容。如果行为人在判断对方可能尚未发育承认而不顾，当然应该承担可能带来的不利后果。

强奸罪于奸淫幼女罪的另一个差异是既造标准不同。根据我国的刑法理论，强奸罪以两性生殖器官是否结合作为判断既遂未遂的区分标准，即“插入说”，而奸淫幼女罪以两性生殖器官是否接触作为强奸罪既未遂的区分标准，即“接触说”。

由于立法者将二罪的量刑幅度统一规定，而幼女的生殖器官未发育成熟，实际上往往不能达到奸人之标准。所以才会有此种规定。然而这样的规定也产生了这样一种可能：一旦性器官接触，奸淫行为人就失去自动停止侵害的激励，他会坚持性侵犯行为至完成。而实际上，很多情况下，两性器官接触时幼女恐惧痛苦的情绪反应最为激烈，一些意图奸淫者往往会因此而自动停止性侵犯。如果法律规定即便停止亦算既遂，则相当于鼓励奸淫行为人继续他的侵害行为，而在生理上的对幼女伤害则无疑在此时为甚。而且，在我们这样一个封建思想极具影响的国度，社会舆论对女童也甚为不利。而反观台湾地区的理论于实践则统一地采取“插入说”的观点，并未将两罪予以区分。

我们为什么会将强奸罪的既未遂标准了“插入说”呢？这个问题的答案只有从男性的意识中去寻找。因为强奸罪的本源就是对男性的“独占权”的保护，而保护的最终目标也就是对女子的性器官的排他性进入权。这里的要害之处是：器官的结合有可能会使妇女怀孕生下不属于丈夫的孩子。在这个角度，法律定的强奸更象是对妇女单偶制的保护。

对于女性来说，却并非相同的感受。就如夫妻性行为的一般模式，男士们注重结果，而妻子更期待温情脉脉的前奏。而遭受袭击的恐惧于耻辱逼供内不是在侵入的时刻才会产生。“女性的确憎恶强迫的进入，但是……对于女人的性所具有的意义不及它对于男人的性所具有的意义那样重要。”麦金诺发出质疑，为了保护女人的性不受强力的玷污和剥夺而制订的法律，是从男性生殖器的方面来定义这种保护的。“阴茎的进入，只有从男性的角度才被视为一种玷污，这既说明了为什么它是性交的核心，也解释了为什么女人的性是由耻辱烙印的。社会性解释所提出的问题已不是为什么一些女性容忍强奸，而是女性如何去憎恶它。”[21]

另外一个显示性别在看待强奸问题的不同之处在于对暴力的理解。刑法理论上对暴力、胁迫和其他手段的描述，其实是无功之劳。男女的性行为，总存在着暴力的因素，性是暴力的，也许暴力也是性的。“强力和欲求在男性支配下并不是相互排斥的，只要支配者被激起性欲，它们就永远不会是相互排斥的。[22]”“当性交是暴力的，女性便失去了控制针对的所作所为的能力，但是没有强力并不能保证她们由那种控制能力，在男性支配的条件下，存在强力也不能使男女的相互作用不具用性的内容。”

经常由这样的事件，男性一口咬定女方是同意的，指控纯属编造出来的谎言，这中间的差别就在于男女对性活动中存在的强制有着截然不同的理解。太多的色情作品毫无艺术性低描述女性在作爱时的挣扎与扭动，这给缺乏生活情理的男性传达了错误的信号——女人总是以抗拒来表达欲望。一位评论者指出：即便在一个女人撤回先前同意的场合，一个男人葬于男性自我主义，由于对自己的性本领过分夸张地肯定，他可能会真诚地相信她依然同意。反抗可能被误解为煽情的合作；申明痛苦或不情愿，被误解为是在刺激更老练更热忱的作爱；明确让对方停下来，被认为仅指某以特殊的亲密动作而不是整个性交。这生动地描述了一般男性如何理解女性在很多情况下的不情愿的表示，以及判断强奸是否发生的知觉。他们很少想到，他们所谓真实的体验其实并不是现实，他们只能将女人的想法理解为恶意的诬陷。

我们必须承认的是：关在牢狱中的强奸犯人有很多人为自己是被冤枉、被陷害的，由于我们国家的严打政策，这样的情况更为常见和令人困惑。这样的服刑者只会在心底产生对女性、对社会的深深地仇恨。甚至有的走上了报复女性、报复社会的阴暗心理，对于本人、对于社会都是一个令人痛心的结局。我们不由想问，社会有没有责任去消除这种怪异的现象？学者们有没有责任从精致地学术塔中抬起头来，从更广泛的人性视角上去研究性犯罪，去研究预防？必竟，在走向政治文明的道路上，心理自觉不自觉地把法律（特别是刑法）看作“刀把子”的思想于我们的法治目标是多么地格格不入。

强奸这种行为是一个男人和一个女人的战争，而强奸罪却成了男人们与女人们的战争，也许我们得说，这场战争没有胜利者。
（作者：杨修庚）

【注释】
[1]]我国刑法第236条对强奸罪作了规定，它是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与其发生性关系的行为。奸淫不满14周岁幼女的以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；强奸妇女、奸淫幼女多人的；在公共场所当众强奸妇女的；二人以上轮奸的；致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。上述情形作为加重法定情节之一。对奸淫幼女的行为，过去在刑法理论和司法实践中都单独以奸淫幼女罪论处。但是，现在司法机关考虑到，我国刑法典的规定是将奸淫幼女的行为包含在强奸行为之中，以强奸罪论处的。因此，最高人民法院和最高人民检察院于2002年3月15日公布的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》中规定，对刑法第236条的罪名统一为强奸罪，取消奸淫幼女罪。我国刑法对以非暴力、胁迫手段强奸妇女的没有明确具体的规定，只概括规定为“以其他手段强奸妇女的。”
[2]许在不同的场合我们还可以说是以成年人的视角看待未成年人，以健全人的视角看待残疾人，以强势群体看待弱势群体。
[3高]铭暄、马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社，北京大学出版社2000年版，第476页。
[4]然冀等：《强奸罪的认定与防治》，河南人民出版社1989年版
[5]王作富：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2003年版，第1014页
[6]性可以成为强奸罪的主休。我国刑法早就承认女性可以成为强奸罪的共同犯罪的主体了，但我们这里所说不是这种情况，而是指女性作为直接行为犯的情况。毫无疑问，男性也享有性权利，女性也有可能通过暴力、胁迫或欺骗等其他手段违背男性的意思发生性行为。鉴于此，美国德克萨斯州在奸淫幼男罪的条文中规定“……以及任何妇女同18岁以下不是其丈夫的男孩性交的，处罚如下…”而我国刑法第236条却因规定受害人为妇女、幼女而默认其直接犯罪主体均为男性。
[7]合俊：《儿童免受性侵害的权利》，载于《法学研究》第6期。
[8]水清：《从若干案例看妇女能独立作为强奸罪的主体》，载于《法律学习与研究》1990年第1期。
[9]自最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（1998年第3辑），时事出版社1998年版，第7～9页。
[10]博西格诺：《法律之门》，华夏出版社2002年版，第260、261页。
[11]博西格诺：《法律之门》，华夏出版社2002年版，第265页。
[12]人类历史相当长的一个时期里，各国法律都认为夫妻之间互相负有性权利，任何一方不得拒绝另一方的性要求。在男权主义的背景下，这一规则往往允许丈夫为了性目的对妻子使用暴力。例如在图伦森奸妻案中，妻子因有外遇而拒绝接受丈夫图伦森的性要求，无耐之下图伦森使用了暴力。后妻子将其诉上法院。法院在《普鲁士邦法》中查到一条规定，夫妻双方不得拒绝对方因婚姻关系而产生的性权利，除非女方正在哺乳婴儿或男方无法举事。在强调“三从四德”的中国封建社会中，丈夫对妻子施暴，不仅不会涉及犯罪问题，反而会成为一种“大男人的光荣”，《醒世姻缘传》中丈夫狄希陈对其妻薛素姐施暴却为士大夫及市井传颂之事即为一例。
[13]着人类社会文明的发展，丈夫的性暴力特权逐渐被法律否定。周永坤教授在对英美法系和大际法系的多个国家的法律进行考察后，得出结论“我们可以有把握地说，在20世纪80、90年代，人类刑法史上发生了一场悄悄的革命：革除从野蛮社会带入文明社会的脐带——丈夫法律上的性暴力特权。这是人类文明的一大胜利。”
[14]赵秉志：《中国刑法案例与学理研究》（分则3），法律出版社2001版第97页。
[15]（美）波斯纳：《性与理性》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第525页。
[16]博西格诺：《法律之门》，华夏出版社2002年版，第262页。
[17]据2002年3月最高人民法院、最高人民检察院《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定》，原来的奸淫幼女罪已被取消，相应的行为也由强奸罪这一罪名含括。
[18]赵秉志：《中国刑法案例与学理研究》（分则3），法律出版社2001版第117页。
[19]博西格诺：《法律之门》，华夏出版社2002年版，第261、262页。
[20]美）波斯纳：《性与理性》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第541页。
[21博]西格诺：《法律之门》，华夏出版社2002年版，第258、259页。
[22]博西格诺：《法律之门》，华夏出版社2002年版，第263页。