一、老罪名新问题
故意伤害罪与盗窃罪是最传统的故意犯罪，也是实践中多发的犯罪，但学界长期以来都“不屑于”关注传统罪名。诚如张明楷教授十年前所言：“在司法实践中，故意伤害罪呈多发趋势；在刑法理论上，对故意伤害罪的研究却几乎中止。”[1]十年过去了，故意伤害罪受“冷遇”的状态至今也没有根本性改变，通常只能在公安专科学校学报类刊物上偶尔看到这方面的文章就是证明。显然，在刑法学者看来，研究故意伤害罪的论文实在是上不了“正席”、抓不住名刊名编的眼球。
二、重新诠释“伤害”
关于“伤害”的含义或者说伤害罪保护的法益，国外刑法理论中素有生理机能侵害说、外形完整性侵害说与生理机能的障碍以及身体外形的重大变化的折中说之间的争论。[3]我国传统观点认为，故意伤害罪的客体是他人的身体健康权，即己身以外的自然人对于保持其肢体、器官、组织的完整和正常机能的权利。[4]最近有学者明确指出，“应将生理机能的健全视为伤害罪的法益……只有侵害了他人生理机能的行为，才是伤害。但对生理机能的侵害，不要求是永久性的，即使一时性地侵害了生理机能的，也属于伤害。”[5]的确，剪掉别人美丽的秀发和修长的指甲，不值得评价为伤害，但我国司法实践中根据1990年《人体轻伤鉴定标准》做出的轻伤结论却不得不说过于严苛。例如，在轰动一时的方舟子遇袭案中，被告人许立春等人持铁管、铁锤伺机殴打被害人方舟子、方玄昌。2010年6月24日晚7时许，许立春、龙光兴见到方玄昌后，尾随其上了公共汽车，等方玄昌下了车，二人持铁管对其进行殴打后逃跑，致其“头皮血肿、多处软组织挫伤、头皮裂伤”，经鉴定仅形成“轻微伤”。而8月29日方舟子遇袭时，因为反应敏捷，被告人许立春自感追不上时，就扔出手中的羊角锤，正好击中方舟子腰部，致其“腰骶部皮肤挫伤”，据称，连“轻微伤”都不构成。虽然被告人持铁管、铁锤追赶被害人绝非表示友好，但可惜没有造成“法定”的轻伤以上的结果。为此，北京市石景山区检察院、石景山区法院、北京一中院十分“苦恼”，为平息舆论，自以为聪明地找出一个寻衅滋事罪罪名“套上”。不曾想，连被告人肖传国（幕后指使者）都不答应，其坚持认为自己不构成寻衅滋事罪，而被害人方玄昌、方舟子则认为应构成故意杀人罪（未遂）。学界多数则认为，应成立故意伤害（重伤）罪未遂。[6]可以说，法官“里外不讨好”，因而本案“社会效果”极差！问题在于两点：一是“轻伤”的认定是否过苛？二是故意伤害罪有没有未遂成立的余地？
我国虽没有规定暴行罪、殴打罪，但轻伤罪的法定最低刑仅为管制，从法定刑的设置以及刑法未界定轻伤含义来看（仅在第95条对重伤进行了定义），我们完全可以认为，我国轻伤罪的构成要件实质上包括了国外刑法中的暴行罪、殴打罪的内容。可是，我国理论与实务没有考虑我国与国外立法例的差异，没有顾及公民日益强烈的人身权保护的意识，还顽固适用22年前所谓的《人体轻伤鉴定标准》，以至做出的鉴定结论严重背离一般人的法感觉。
正因为对“伤害”的界定过于严格，理论与实务数十年来孜孜不倦地进行所谓伤害行为与殴打行为、伤害故意与殴打故意的区分。例如，有学者指出，一般殴打行为只是给他人造成暂时性的肉体疼痛，或使他人神经受到轻微刺激，但没有破坏他人人体组织的完整性和人体器官的正常机能，故不构成犯罪。有些殴打行为表面上给他人身体造成了一定的损害，但显著轻微，即按《人体轻伤鉴定标准》不构成轻伤的，不能以故意伤害罪论处。因此，在区分故意伤害与一般殴打时，既要考虑行为是否给人体组织及器官机能造成了损害，又要考察损害的程度。[10]其实，所谓二者的界限，不过是一种“唯结果论”，即造成轻伤或重伤结果的，就可谓伤害行为、伤害故意，否则，就只是一般的殴打行为、殴打故意。从实践中看，也是如此。例如，（1）被告人听说抓了个抢包的，就对“抢包者”拳打脚踢，导致被害人“重型闭合性颅脑损伤，右颞顶枕硬膜下血肿，外伤性蛛网膜下腔出血”而死亡，被法院认定为故意伤害（致死）罪；[11]（2）被告人酒后回家与半身瘫痪的父亲发生争执，即扼住父亲的脖子，并用双脚踢、踩和用右肘击打其父亲的胸、腹部多下，致其父亲左下肢股骨脱臼、左肋多根筋骨骨折、肺脏破裂而当场死亡，被法院认定构成故意伤害（致死）罪，判处死刑；[12]（3）被告人与被害人发生厮打，在厮打过程中造成被害人左手环指第一节闭合性粉碎性骨折，经鉴定属于轻伤，被法院认定构成故意伤害罪；[13]（4）被告人朝被害人身上踢一脚，将其踢到公路上，导致被害人因“钝体外力作用头颅造成硬膜外血肿、脑疝形成”而死亡，被法院认定为故意伤害（致死）罪；[14]（5）被告人与被害人因琐事发生口角、厮打，被告人打被害人左面部几耳光，经鉴定为轻伤，被法院认定为故意伤害罪；[15]（6）被告人故意殴打被害人头部，因被害人患有多发性脑血管畸形，且当晚饮酒并服用摇头丸，被打击后，致广泛蛛网膜下腔出血脑疝形成合并吸入性窒息死亡，被法院认定为故意伤害（致死）罪；[16]（7）三名被告人对被害人进行拳打脚踢后，被害人因无钱医治一直在家卧床不起，因系“被他人用钝性暴力作用左腰背部、腹部等处而造成左肾挫裂伤”而死亡，被法院认定为故意伤害（致死）罪；[17]（8）三被告人因经营纠纷对被害人拳打脚踢，致被害人腰部L1、L2右侧横突多发骨折，经鉴定构成轻伤，被法院认定为故意伤害罪。[18]
三、伤害罪的结构
轻伤故意造成重伤结果，是否成立重伤罪，重伤故意仅造成轻伤结果或者未造成伤害结果，是成立重伤罪的未遂，还是成立轻伤罪的既遂或未遂，以及轻伤故意致人死亡是否成立伤害致死罪等问题，素有争议。[20]有主张，轻伤故意造成重伤结果的，仅成立过失致人重伤罪。[21]有认为，出于轻伤的故意而未遂的不成立犯罪，出于重伤的故意仅造成轻伤结果的，成立轻伤的既遂，未造成轻伤结果，适用轻伤的法定刑并适用总则未遂犯的规定，故意伤害致人重伤属于故意轻伤的结果加重犯。[22]有声称，轻伤故意造成重伤结果的，也成立故意伤害（重伤）罪，轻伤故意致人死亡的，也成立故意伤害致死，重伤故意仅造成轻伤的，成立故意伤害（重伤）罪的未遂。[23]
笔者以为，之所以存在上述争论，缘于没有正确认识故意伤害罪的结构。倘若刑法关于故意伤害罪的规定，采用数额犯（数额较大、数额巨大、数额特别巨大）与情节犯（情节严重、情节特别严重或者后果严重、后果特别严重）一样的规定模式，且规定在同一个条文中，例如规定为“故意伤害他人身体的，处……；致人重伤的，处……；致人死亡的，处……。”，则不会有人否认轻伤罪、重伤罪与伤害致死罪之间实为递进的结果加重关系。其实，其他国家与地区早有类似见解。例如，日本刑法第208条暴行罪规定“实施暴行而没有伤害他人的，处二年以下惩役、三十万元以下罚金或者拘留或者科料”，第204条伤害罪规定“伤害他人身体的，处十五年以下惩役或者五十万元以下的罚金或者科料”，第205条伤害致死罪规定“伤害身体因而致人死亡的，处三年以上有期徒刑”，由此，日本刑法理论通说认为，伤害罪是暴行罪的结果加重犯，伤害致死罪是伤害罪的结果加重犯，因此，伤害致死罪是暴行罪的二重的结果加重犯，进而，只要具有暴行的故意（不具有伤害的故意）导致伤害结果的，成立伤害罪，导致死亡结果的，成立伤害致死罪。[24]又如，我国台湾地区“刑法”第277条普通伤害罪第1项规定“伤害人之身体或健康者，处三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罚金”，第2项规定“犯前项之罪因而致人于死者，处无期徒刑或七年以上有期徒刑；至重伤者，处三年以上十年以下有期徒刑”，第278条重伤罪第1项规定“使人受重伤者，处五年以上十二年以下有期徒刑”，第2项规定“犯前项之罪因而致人于死者，处无期徒刑或七年以上有期徒刑”，第3项规定“第一项之未遂犯罚之”。台湾学者林山田指出，在理论上虽因两罪各有不同的构成要件故意，即轻伤故意与重伤故意，而轻易可以分界清楚，但在刑法实务上，认定行为人究系出于轻伤故意，抑或出于重伤故意，实则困难重重；而且刑法实务在构成要件故意的判断上，极少能就行为当时在主观上的认识内容而区分清楚究属轻伤故意，抑属重伤故意；由于审判者大多系经由客观可见的行为结果，反溯推断行为人内心的主观心态，故审判结果自然只会以行为结果为断，因此，刑法实务上自然会出现“轻伤结果者，为轻伤罪；重伤结果者，为重伤罪”的简单判断结果。在刑法实务上鲜少会出现轻伤结果判断为重伤罪的未遂，或重伤结果判断为轻伤罪的结果加重犯。而且在行为人的构成要件故意的判断上亦未见有足以令人信服的判决理由。鉴于此，林山田教授提出，伤害罪的构成要件应修改如下：“伤害他人之身体或健康者，处……。”（第一项）；“前项之伤害行为，而有重伤之行为结果者，处……。”（第二项）；“犯第一项之罪，因而致人于死者，处……。”（第三项）[25]。可见，虽然台湾刑法明确规定了轻伤、轻伤致重伤、轻伤致死、重伤、重伤致死、重伤未遂，但由于实务中很难区分所谓轻伤故意与重伤故意，实践中的普遍做法都是以结果反推主观心态，也鲜有造成轻伤结果而认定为重伤未遂的。林山田教授的修法建议与我们大陆刑法关于伤害罪的设置，正好不谋而合。这说明，不是我们现行刑法关于伤害罪的条文规定存在缺陷，而是我们没有解释好现有故意伤害罪条文。
综上，由于重伤罪是轻伤罪的一重的结果加重犯，伤害致死罪是重伤罪的一重的结果加重犯，故伤害致死罪是轻伤罪的二重的结果加重犯。由此，我们得出如下结论：（1）第234条中的“致人重伤”，既包括轻伤故意致人重伤，也包括重伤故意致人重伤，因而轻伤故意致人重伤的，成立重伤罪；（2）该条中的“致人死亡”，既包括重伤故意致人死亡，也包括轻伤故意致人死亡，因而轻伤故意致人死亡的，成立伤害致死罪；（3）重伤故意致人轻伤的，成立轻伤罪的既遂，适用第1款的法定刑；（4）重伤故意未造成轻伤和重伤结果的，成立轻伤罪，适用第1款的法定刑（即三年以下有期徒刑、拘役或者管制），并适用总则关于未遂犯从轻、减轻处罚的规定；（5）轻伤故意未造成伤害结果的，不成立犯罪。简言之，只要具有伤害的故意，造成死亡结果的，就成立伤害致死；造成轻伤结果的，成立轻伤罪的既遂；造成重伤结果的，成立重伤罪的既遂；具有重伤故意未造成伤害结果的，成立轻伤罪的未遂。
四、故意伤害致死判例检讨
（一）致非特异体质者死亡的情形
【判例12】被告人因琐事与被害人发生纠纷，冲上去打被害人一巴掌，被害人被打倒在地，头部撞在水泥地板上昏迷不醒，经医院抢救无效死亡。鉴定结论为：被害人系头部遭受钝性物体暴力作用，致颅脑损伤，导致呼吸、循环衰竭而死亡。法院认为，“被告人黎对进无视国家法律，因他人与其弟发生争吵，殴打他人之死，其行为已构成故意伤害（致死）罪……被告人黎对进犯故意伤害（致死）罪，判处有期徒刑十五年。”[43]笔者认为该判决定性有误，应认定为过失致人死亡罪。被害人不是死于“一巴掌”本身，而是死于受掌击后跌倒、头部撞在水泥地板上而死。朝人脸部打一巴掌的行为，难以评价为具有类型性伤害危险的行为，即不属于伤害行为，行为人也不具有伤害的故意，伤害乃至死亡结果的发生，显然出乎行为人的预料，但具有预见的可能性，因此，不成立故意伤害致死，而是成立过失致人死亡罪。
综上，由于伤害故意与杀人故意、伤害行为与杀人行为很难准确区分，加之故意伤害致死与故意杀人罪法定最高刑相同，实践中除非能够证明行为人具有明显的杀人故意，实施的行为也明显具有杀人性质，通常仅认定为故意伤害致死；实务中通常并不严格区分所谓殴打的故意与伤害故意、一般殴打行为与伤害行为，只要行为具有致人伤害的危险性，即便属于“一般殴打行为”，致人轻伤或重伤的，认定为故意伤害罪，致人死亡的，认定为故意伤害致死；但是，明显不具有伤害的故意，行为亦不具有伤害性质的，如打人一巴掌导致跌倒后磕死的，不应认定为故意伤害致死，而应认定为过失致人死亡罪。
（二）致特异体质者死亡的情形
笔者认为，一、二审判决均存在疑问。被告人推搡被害人致其倒地的行为，不是具有类型性致人伤害危险性的行为，不是伤害行为，行为人也没有伤害的故意，又由于对因冠心病急性发作而死亡的结果缺乏预见可能性，因而亦缺乏过失致人死亡罪的实行行为，因此，被告人的行为仅属于过失致人轻伤（无罪），既不成立故意伤害致死，也不成立过失致人死亡罪，还不成立故意伤害（轻伤）罪。另外，如前所述，由于伤害致死是轻伤罪的结果加重犯，若能肯定具有轻伤的故意，则也能认定为伤害致死，而本案中被告人没有轻伤的故意，所以按照笔者的二重的结果加重犯理论，也不能认定为伤害致死。结论是，本案属于意外事件，应宣告无罪。
笔者认为，两级法院的判决是正确的。尽管被害人具有肝硬化等病变等凝血功能下降之特殊体质，但被告人朝被害人头部、胸腹部等多个部位数拳，打击力度之大，足见其有伤害的故意，行为具有伤害性质，最终导致死亡结果，应承担故意伤害致死的责任。因为法律保护的是每一个个体的生命与健康，而每个个体，显然会存在体质上的差异，不能说体质差者的生命与健康就不应得到刑法的平等保护。
【判例15】被告人周洋、张东兵二人受人挑拨，对被害人拳打、脚踢，两被告人又先后持半截砖头砸中被害人，被害人蹲下喘气，后送往当地诊所抢救时死亡。经法医鉴定：死者张开波生前患病毒性心肌炎合并早期心肌病，因外伤等因素诱发急性心衰而死亡，外伤为主要诱因。法院认为，“从法医病理学鉴定上看，被害人张开波死亡的原因，外伤是主要诱因，在本案中，死者的病患是条件，两被告人的危害行为是原因，行为作用在一个严重病患者身上，它和病患者死亡结果之间就存在着内在的合乎规律的联系。此外，故意伤害致死，并不以伤害行为直接致人死亡为限，凡是因伤害行为而死亡的，都应构成故意伤害罪……周洋犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年；张东兵犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年。”[47]
笔者认为，法院认定为伤害致死，结论是正确的。因为，两被告人持半截砖头砸中被害人的行为，无疑属于伤害行为，亦具有伤害故意，导致死亡结果的，应认定为伤害致死。不过，法院认为“故意伤害致死，并不以伤害行为直接致人死亡为限，凡是因伤害行为而死亡的，都应构成故意伤害罪”，这种说法并不妥当。因为，故意伤害致死属于典型的结果加重犯，当然要求伤害行为与死亡结果之间具有直接性因果关联，否则，难以认定为故意伤害致死。
笔者认为，法院的判决是正确的。被告人明知被害人当晚饮酒并服用了摇头丸，还打击被害人头部，应该认为属于伤害行为，具有伤害故意，应当承担伤害致死的刑事责任。
笔者认为，由于本案没有交代清楚“厮打”到什么程度，若“厮打”针对被害人要害部位，而且力度很大，达到完全可能评价为伤害行为、具有伤害故意的程度，即便是致特异体质者死亡，也能评价为伤害致死；如果只是一般性的抓扯，没有达到一定程度的暴力的，由于难以认定行为具有伤害性质、行为人伤害故意，又由于难以预见死亡结果的发生（即便是邻居也未必能预见），只能认定属于意外事件。所以，本案的关键并非如主审法官所言，因为系邻居而“应当预见到该行为有给身体健康状况欠佳的被害人朱某造成严重损害甚至死亡的危险性，但因疏忽大意没有预见”而具有致人死亡的过失，本案中行为人顶多存在致人轻伤的过失，而过失致人轻伤无罪；故关键在于，本案中被告人的行为能否评价具有伤害性质、行为人是否具有伤害故意，若得出肯定结论，即便被害人存在特殊体质，也能认定为故意伤害致死，否则，只能认定为意外事件。
综上，所谓致特异体质者死亡案件，关键不在于判断行为人对于被害人具有特异体质本身是否存在明知或者预见，而在于，应根据打击的手段、部位、力度等看导致死亡的行为本身能否评价为伤害行为，行为人是否具有伤害故意，若得出肯定结论，即便行为人没有实际预见到被害人存在特异体质，也应承担故意伤害致死的刑事责任；若得出否定结论，则因为不存在伤害行为与伤害故意，则既不成立故意伤害（致死）罪，也不能成立故意伤害（轻伤）罪，而可能成立过失致人死亡罪；如果缺乏过失致人死亡罪的实行行为，则过失致人死亡罪也不能成立，结果不得不认为属于意外事件。
【作者简介】
陈洪兵，单位为南京师范大学法学院。