作者：刘道朋李传海
我国刑法第二百六十三条第一款第（七）项规定，持枪抢劫的应属于抢劫的情节加重犯。对于在抢劫中使用仿真枪是否属于情节加重犯的问题，司法实践中出现意见分歧，主要有以下两种观点：第一种意见认为，对于持仿真枪抢劫的应一律认定为持枪抢劫；另一种意见认为，若将仿真枪不加区分地解释为枪支不仅违背了刑法解释理论，在司法实践中操作起来也比较困难。
笔者认为，立法者之所以将持枪抢劫规定为情节加重犯，根本原因在于，枪支本身属管制物品，具有危险性，流入社会势必对公共安全造成巨大隐患和潜在威胁。对于持仿真枪抢劫应根据不同情况具体对待。第一类是本身即具有危险性、攻击性，可致人伤亡的仿真枪。在主观解释论看来，仿真枪本身所固有的危险性是将其归入枪支范畴的基础；而在客观解释论看来，仿真枪本身是否具有危险性并不重要，只要具有普通枪支的外在形式，对被害人足以造成心理恐惧，均应解释为枪支。对于这类仿真枪主观解释论与客观解释论的观点具有重合性，均认为这类仿真枪应属于枪支的范畴。笔者认为，这类仿真枪虽然仅发射塑料子弹，但仍然可致人伤亡，其功能上具有危险性，理应属于枪支的范畴。
第二类是在使用时可致人麻醉、丧失知觉的仿真枪，但本身并不具有致人伤亡的功能（如麻醉枪）。主观解释论认为，仿真枪本身不具有危险性或伤害性，无论如何也不应解释为枪支，因为这与枪支本身的性能根本不符，立法者在制定刑法的当时也是以枪支本身的危险性为基础的；而客观解释论认为，立法者虽然当时没有也不可能预见到这类仿真枪的严重社会危害性，但随着社会的发展、仿真枪制作技术的提高，在作为犯罪工具使用时，其危险性和危害性也逐步显现，因此有必要将其解释为枪支。笔者认为，将这类仿真枪称为方法上的危险性，即只有在作为犯罪手段使用时才具有危险性，其本身的存在并不具有潜在的威胁和危险，仅具有中立的属性。以主观解释论为基础、以客观解释论为补充的折中解释论可以有效摆脱这种困境：第二类仿真枪虽然不能致人伤亡，但却可以通过发射特定物质，使人暂时丧失知觉，从而便利犯罪人实施抢劫，因此，这类仿真枪的危险性在作为犯罪工具使用时是可以体现出来的，这无疑在一定程度上坚持了客观解释论，突破了仅仅以枪支本身危险性为基础的主观解释论的界限；但这种突破决不是无限的，只有在证明行为人使用这种仿真枪是为了实施抢劫犯罪的情况下才能将其解释为枪支，这种限制又是基于人权保障的考虑，杜绝了刑罚处罚的随意加重。因此，对这类仿真枪不能一概而论，只有抢劫过程中作为犯罪工具使用时，才能认定其危险性，相应的属于枪支的范畴，这又在一定程度上坚持了主观解释论。
第三类是不管本身还是在使用时都不具有任何危险性的仿真枪。例如出于娱乐目的而制作、使用的玩具水枪，对此应坚持严格的主观解释论，不能将其解释为枪支。因为，这类仿真枪只具有枪支的外在形式，即使被害人误认为枪支，但其存在本身和使用均不具有危险性和危害性，不能仅以被害人的主观感受作为刑罚加重的依据；尽管这类仿真枪可能造成被害人伤亡，但却不是以枪支本身的性能发挥作用，而仅是以普通物品的形式发挥作用，与木棒或砖块无异，从这点看坚持了严格的主观解释论，即防止刑罚处罚随意加重，有利于保障公民基本权利。
由上观之，主观解释论与客观解释论虽都有一定的合理性，但又都存在不足。笔者认为，我国刑法解释应采取以主观解释论为基础，以客观解释论为补充的折中解释论。在肯定刑法条文合理性的前提下，最大限度地探求立法意图，防止因社会发展而随意扩大刑法处罚范围现象的发生，从而实现刑法的人权保障功能；同时，以发展的眼光慎重处理社会生活中出现的新情况、新问题，在不违背罪刑法定原则的前提下适当扩大解释，从而实现刑法的社会保护功能。
（作者单位：山东政法学院重庆市沙坪坝区人民法院）