自首制度研究

朱亚峰【摘要】自首制度研究（摘要）自首制度是一项重要的刑罚裁量制度，是我国刑法基本原则和基本政策的鲜明体现。自首制度的设立与完善，有助于犯罪分子悔过自新、改恶从善，有助于节约司法成本、提高司法效率，有助于深挖余罪，鼓励人民群众积极主动的与犯罪分子、犯罪行为作斗争，完备自首制度，意义重大。本文主要对现行的自首制度从概念、本质、成立要件、认定等方面的问题进行了分析与阐述，对存在的几个疑难问题进行了探讨与研究，并对进一步完善自首制度提出了自已的观点和建议。文章共分四个部分：第一章自首制度的概述；第二章现行自首制度剖析；第三章我国自首制度的完善；结语。第一章自首制度的概述一、自首制度的嬗变我国的自首制度自首制度作为一项重要的刑罚制度，从古时的“原罪自首，人身自首”，到现代的“一般自首，特别自首”，经过漫长的沉积，并沿传发展至今，内容已相当丰富，体系也趋于完备。可以说，自首制度既是中国传统法律文化中灿烂的一笔，也为完善我国现代自首制度提供了极其丰富的资料。二、自首制度的理论基础中国传统主流文化中的“性善论”和“明刑弼教”、“明德慎罚”的思想正是自首制度的理论渊源所在。在阶级社会里，自首制度的产生和发展也打上了深深的阶级烙印。从阶级根源来看，自首制度是为了适应君主专制制度和中央集权统治的需要而产生的。随着现代刑法理论的发展，自首制度的设置则是基于犯罪的预防与惩罚、利益衡量及教育犯罪人悔过自新的考虑。它以最小的刑罚成本支出最大限度地遏制犯罪。从而使司法机关以少量的投入换取了较高的经济和社会效益。三、自首制度存在的现实价值（一）自首制度有利于实现刑罚的目的。（二）自首制度可以减少司法机关的负担和司法成本。（三）自首制度有助于深挖余罪。（四）自首制度给犯罪者提供了一个弃暗投明的机会，可促使其改恶从善重新做人。（五）自首制度还有助于我国“惩办与宽大相结合”的刑事政策的贯彻执行。四、自首制度的立法模式(一)总则立法模式；(二)分则立法模式；(三)总则分则双重立法模式；(四)实质性立法模式；我国采用的是总则和分则相结合的立法模式。第二章现行自首制度剖析一、自首的概念解析（一）自首的涵义：指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其它罪行的行为。前者被称为一般自首，后者一般称之为余罪自首或者特殊自首、准自首。（二）自首的性质：犯罪人犯罪后主动认罪，将自己交付给国家追诉。（三）自首与相关概念的区别1、自首与坦白自首与与狭义的坦白的本质区别在于归案形式的不同。2、自首与立功自首和立功是我国刑法规定的两项重要法律制度。二、自首的成立要件自首的成立无论从理论的共识上，还是在司法实践中，都应严格依据现行刑法规定，以二要件为宜。（一）一般自首的成立要件1、自动投案。从以下几个方面来把握：（l）投案时间，分为以下四种情形：①犯罪事实与犯罪人均未被司法机关发觉之前；②犯罪事实已被发觉，但犯罪人尚未被发觉之前；③犯罪事实和犯罪人均已被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施之前；④犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中。在上述时间内主动投案的犯罪分子，都符合自动投案的成立条件。（2）投案对象。是指司法机关及其它有关单位、组织或个人。这里的司法机关是指对犯罪负有侦查、起诉、审判职能的公安机关、人民检察院、人民法院及其派出单位，包括国家安全机关。还有犯罪人所在单位、城乡基层组织或者其它有关负责人员。另外，自动投案的基本构成要件，还要求投案人必须愿意置于有关机关或个人的控制之下，等候进一步交代具体的犯罪事实，并听从管理。（3）投案方式。包括犯罪分子自动投案、委托他人代为投案、以信件（电话）投案、经家长、亲友规劝、陪同投案等。（4）投案意愿。对于投案的意愿还要结合投案的具体形式进行分析。至于投案的动机，则不影响自动投案的成立。2、如实供述自己的罪行。要把握以下几点：（1）投案人所供述的必须是“犯罪的事实”。（2）投案人所供述的必须是“自己的”犯罪事实。（3）投案人所述犯罪事实必须“如实”。犯罪人在案件事实的法律性质及刑事责任大小问题所作的自我辩解，不影响自首的成立。“自动投案”和“如实供述自己的罪行”是一般自首成立的两个必备要件，缺一不可。（二）余罪自首的成立要件余罪自首，指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其它罪行的情形。1、成立余罪自首的主体，包括被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。还包括被公安机关行政拘留、劳动教养的人。2、余罪自首的客观方面指：对于犯罪人如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为，无论该罪行与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种还是异种，只要其可以单独构成犯罪，就应认定为自首，并以数罪自首的认定原则来确定从宽幅度。（三）特别自首的成立要件我国刑法规定的特别自首的要件如下：l、前提要件是犯了刑法分则所规定的特定的犯罪。2、刑法分则所规定的特定犯罪被追诉前，犯罪人主动交待所犯特定犯罪。三、自首的认定（一）一般自首的认定中的几个问题：1、正确认定“盘问下的自动投案”；2、自动投案后逃跑，应仍认定为自首，但与自首后逃跑相比，量刑时应有区别；3、犯罪嫌疑人的亲友带领司法人员抓获犯罪嫌疑人的三种情况，应分别对待。（二）几种特殊情形下的自首的认定1、共同犯罪自首的认定。共同犯罪是一个整体，共同犯罪人在如实供述本人罪行的时候，同时也要交待其他共同犯罪人的罪行。但主犯、从犯、胁从犯、胁从犯供述自己罪行的范围不同。2、数罪自首的认定。犯罪人犯有异种数罪而自首的，应当具体分析，区别对待，对自首的罪行按自首处理，其效力不及于被查出的罪行。同种数罪的自首，应当坚持实事求是的原则，而不论是并罚的同种数罪还是不并罚的同种数罪。3、过失犯罪自首的认定。行为人在实施过失犯罪之后只要其行为符合自首成立的要件，就应认定为自首。四、自首的处理（一）自首从宽的根据首先，自首行为可以从轻处罚的根据首先在于是犯罪人自己的行为减少了其人身危险性。其次，自首从宽的根据还有一个重要的功利因素，即通过鼓励犯罪分子投案自首，节省司法成本。另外，自首从宽是实现刑罚目的的需要。（二）自首的处理规定及其司法适用1、对于自首犯，无论罪行轻重，可以从轻处罚或者减轻处罚。但对于极少数罪行极其严重的犯罪分子，也可以不从轻处罚或者减轻处罚。至于非暴力犯罪，凡自首的，均应予以从轻处罚。2、对于“犯罪较轻”的自首犯，“可以免除处罚”，指犯有被判处三年以下有期徒刑罪行的自首犯，可以免除处罚。此外，对于自首的犯罪分子，犯罪较轻的，可以免除处罚；从反面表明，对于犯罪较重的自首犯，不得免除处罚。3、对自首又有重大立功表现的处罚分两个层次表述，即“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚”；“如果罪行特别严重，应当从轻或者减轻处罚”。第三章我国自首制度的完善一、增设坦白制度(一)增设坦白制度，是我国“惩办与宽大相结合”政策的全面落实的需要。(二)增设坦白制度，是刑法和刑诉法规定保持协调统一的必然要求。(三)增设坦白制度是自首制度的自然延伸，对自首者从宽对待的理由对坦白者同样适用。(四)我国的刑事政策、从前的刑事立法及以前的司法解释对坦白从宽制度，一直持肯定的态度。二、明确规定亲告罪的自首要件亲告罪的自首，应指“犯罪人实施了告诉才处理的犯罪之后，向有告诉权人如实告知自己的罪行，同意告诉权人将自己的罪行告知司法机关，并愿意接受国家审查和裁判的行为”由此可见，亲告罪的自首要件有四：(1)行为人实施了刑法所规定的告诉才处理的犯罪；(2)告知的对象是有告诉权的人；(3)行为人必须如实向有告诉权的人告知自己的罪行并同意告诉权人把自己的罪行告知司法机关：(4)行为人愿意接受国家的审查和裁判。三、明确刑罚裁量的量刑情节1、是否从宽：在大多数情况下，对自首的犯罪分子都要予以从宽处理。但在少数特殊情况下也可以不予从宽。2、如何从宽：在对自首犯量刑的时候，应当考虑以下情况：（1）自首的动机（2）自首的时间（3）自首的方式（4）自首的形态结语自首制度是我国刑法中的一项重要的刑罚裁量制度，是我国刑法基本原则和基本政策的鲜明体现。自首制度的重要性和有益性决定了自首成立条件将会呈现逐渐放宽的趋势，从增设坦白制度、明确亲告自首制度和规制对自首的量刑等方面入手对自首制度进行完善和改进，将会使自首制度在我国刑法体系中的作用更为重要，在我国刑罚运用中发挥更为重大的作用。【关键词】自首制度的概述剖析完善【全文】自首制度研究自首制度对于实现刑罚目的、减少司法运作成本和鼓励犯罪人悔过自新有着极其重要的意义，因而其重要性为各国刑事立法、司法以及刑法理论所认同。在中国，自首制度的立法设置和司法适用更是源远流长，有关于此的研究亦历久而弥新。本文拟对该制度作一系统研究。第一章自首制度概述一、自首制度的嬗变外国古代刑法中的自首制度已无可考。我国自首制度的产生最早可溯源于夏朝，自首制度首先规定在《禹刑》的《洪范》中。在《尚书·洪范》中有这样的规定：“凡厥庶民，有猷、有为、有守”。守即首，意思是：凡是处罚庶民的罪犯，其中有预谋犯罪的，有实施犯罪行为的，有犯罪后自首的，只有区别这些情节，分别给予不同的处罚，才能有效地惩罚犯罪。“殷因于夏礼”，武王伐纣建立西周王朝，向箕子询问夏代的刑书简册和定罪的成例简册，箕子口授《洪范》。说明殷商时期的刑书简册也有自首制度的规定。《尚书·康诰》载：“……乃有大罪，非终，及惟眚灾，适尔，既道极厥辜，时乃不可杀”。据此，在西周时，统治者即把犯罪后是否交代其罪行，与是否过失(眚灾)以及是否惯犯(终)，一并作为裁量刑法时的备考因素之一。对此，明朝丘浚指出：“此后世律文自首者免罪之条所自出也”。然而，将自首作为一项法律制度规定下来的则是秦律。当时秦律称“自首”为“自告”或“自出”。例如《法律问答》记载有“司寇(刑徒)盗百一十钱，先自告”，因而减罪的案例。《封诊式》载有盗窃犯甲在逃亡途中遇杀人犯乙，“而捕以来自出，甲毋它坐”的案例。可见，秦律中的自首制度，已具有后世自首制度之雏形。汉律中也有自首制度。当时不称“自首”，而称“自告”。l、汉律中有“先自告，除其罪。”(《汉书·衡山王传》)的律文，可见汉律中已有自首免除刑事责任的原则规定。2、案情严重的罪犯，不能适用自首免除刑责。伍被"诣吏自告与淮南王谋反”，张汤以“被首为王画反计，罪无赦”为理由，卒将被处死(《汉书·伍被传》)，说明自首免刑的适用还有一定的限制。到东汉时，自首在量刑上较西汉有所变化，即自首者既可以免罪，也可以减罪。比如明帝即位时发布的赎罪诏书中规定：其未发觉，诏书到先自告者，半入赎。(《后汉书·明帝纪》)所谓半入赎，即减轻刑罚的一部分。三国时，《魏律》虽为“删改旧律，傍采汉律”(《晋书．刑法志》)而成，但就自首规定来看，却改汉之“自告”而在自首发展史上始称“自首”。尽管后之《北魏律》又曾称“自告”，但始于《魏律》之自首称谓一直为后世沿用。三国两晋南北朝时于自首制度无所增益。隋初有《开皇律》，继有《大业律》但均未保存下来。唐代在总结前朝定罪量刑原则和吸收前代立法技术的基础上，继承了自首减免刑罚的原则，不仅对自首的条件及其量刑作了详细的规定，还设置了“犯罪共亡捕首”条，“公事失错自觉举”条，从而使得《唐律》中自首制度被规定得相当全面、细致，成为后世效法的楷模。唐律对自首制度的规定主要有：（一）自首的原则《名例律》规定：“诸犯罪未发而自首者，原其罪。”既犯罪未发觉而自告所犯罪行，才认定是自首，这是唐律规定的自首成立的一般原则。根据《捕亡律》的有关规定，进行追捕，就不存在自首问题。（二）自首的机关原则上只有向“官府”投案才能成立自首。但对于某些特定的犯罪诸如强盗、盗窃、诈欺取财等，只要犯罪者“于财主首露者，与经官司自首同”。即，犯强盗、盗窃、诈欺取财等罪行的，犯罪人只要向财主投首露面，并将财物返还原主的，与向宫府自首相同。这一规定对后世产生了一定影响。（三）自首的方式大体而言，唐律规定了下列数种自首的方式：1、身自首。《名例律》中所谓“……各听如罪人身自告法”的规定，说明“身自首”是自首基本形式。它系指犯罪人犯罪后，亲身去宫府供陈自己所犯的罪行。2、代首。此即《名例律》中“遣人代首”的情况，至于犯罪者与被遗人之间的关系，《唐律疏议》曰：“不限亲疏，但遣代首即是”。3、为首。指为了使犯罪者得到减轻或者免除刑罚的处理，依法得兼容隐者(同居及大功以上亲等或部曲奴婢)在罪人不知道甚至是违背罪人意志的情况下，为罪人向官府自首。4、相告言。指依法得兼容隐者，“纵经官司告言，皆同罪人身自首之法”的情况。“代首”、“为首”、“相告言”毕竟不是犯罪人亲身前往宫府述陈自己的罪行。因此，唐律规定，在这种情况下，犯罪人要成立自首还必须具备宫府追捕时，投于宫府的条件，否则“不得免罪”。但是盗、诈取人财物等向被害人首露的，则与身自首具有同等的效力。5、捕告。即“虽捕告以送官司，俱同罪人自首之法”的情况。就是说，对于谋反、谋大逆等十恶大罪，依律应负缘坐之责的人把犯罪人捕获并送达宫府，犯罪人也成立自首。这是儒学“亲亲得兼容隐”原则的法律表现。（四）不准自首的犯罪根据唐律的规定有六种不成立自首的犯罪：1、伤害罪。即唐律中“于人损伤”的犯罪。《唐律疏议》说“假有因盗故杀伤人，或过失杀伤财主而自首者，盗罪得免，故杀伤罪仍科”。2、盗窃、毁坏、丢失不能返还的物品的犯罪。这些物品指定印、符节、制书、宫文书、甲弩、旌旗、禁兵器、禁书等。3、“事发逃亡”的犯罪。《名例律》规定：“假有盗罪合徒，事发逃走，已经数日而复陈首，犯盗已发，虽首不原；逃走之罪，听减二等。”4、度关方面的犯罪。包括越度、私度和冒度三等犯罪。5、“私习天文”的犯罪。“天文玄远，不得私习”。犯此罪的，不准自首。6、贱人奸良人的犯罪。（六）自首犯的刑事责任根据唐律的规定，自首犯的刑事责任有三种情况：1、免刑。这主要指下列情形，犯罪未发而自首的；身自首的或遗人代首的：大功以上“为首”或“相告言”的等。2、减刑。《名例律》规定：“知人欲告及亡叛而自首者，减罪二等坐之；即亡叛者虽不自首，能归还本所者，亦同”。此外，“自首不及实尽者，以不实不尽之罪罪之，至死者，听减一等。”3、对于涉及赃物的犯罪，唐律规定，自首后“正赃犹如法”，就是说对于这种自首犯仅征没犯罪实际所得之赃物，而不是征没几倍的赃物。至此，自首制度的概念明确，区分细致，许多基本问题皆得以明了，充分体现了立法的完备和科学性。也为现代自首制度的设立打下了良好的基础。宋承唐制，《宋刑统》有关自首制度的规定与唐律基本相同，但又在下列两方面有所推进：1、规定了“犯罪已发未发自首”。在自首制度上首开犯罪已发可以自首立法之先河。2、规定了“按问自首法”。如“谋杀已伤，按问欲举，自首，从谋杀减二等论”。(《宋史·刑法志》)即案情已发或人已被逮捕之后供述犯罪事实的，亦认定为自首，并予减刑。实际上是把如实供认也视为自首。可见，自首制度发展到宋朝，条件进一步放宽了。《明律·名例》中“犯罪自首”条，虽因袭《唐律》，但文字上稍有变更，内容上也有所增益。如在“强窃盗诈欺取人物财物而于事主处首服”之后，增加“受人枉法不枉法赃，悔过回付还主者，与经官司自首同，皆得免罪。若知人欲告而于财主处首还者，亦得减罪二等。其强窃盗若能捕获同伴解宫者，亦得免罪，又依常人一体给赏”。它表现了《明律》对自首的规定又有所发展。《清律》除在《名例律》中对自首有专章规定以外，在其它一些条例中尚有一些补充规定，从内容看，主要涉及一些具体罪的自首。《大清新刑律》，在我国自首制度发展史上具有非常重要的地位。该法典对《清律》繁琐条文予以简化，规定为三条。从内容上看，首先，首次明确规定了自首的定义，即“犯罪未发觉而自首于官府受审判者”为自首。其次，明确规定了“首服”制度。再次，明确规定了预备犯、阴谋犯的自首。最后，自首原则上减轻处罚，只对预备犯、阴谋犯的自首，才规定既可以减轻处罚，也可以免除处罚。1912年8月北洋政府颁行的《暂行新刑律》，除将《大清新刑律》中某些不合时宜的词语予以更改外，各项制度包括自首制度一概予以照搬。1928年国民党政府颁行的《中华民国刑法》，在《暂行新刑律》的基础上，对于自首制度的规定进一步简化，共一条两款。经1935年修改至今在我国台湾地区施行的国民党现行刑法，将自首制度进一步简化为一条，不再分款。我国革命法制中的自首制度，为建国以后建立自首制度积累了丰富的经验。中华人民共和国成立后，我国1979年刑法典在总结民主革命时期和建国以来自首制度的基础上，批判吸收了历代刑法中自首制度的合理因素，于第63条明确规定：“犯罪以后自首的，可以从轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚；犯罪较重的，如果有立功表现，也可以减轻或者免除处罚。”此外，在一些特别刑法或附属刑法中，对自首问题也作了规定。1997年修订的现行刑法在总结多年来自首制度立法与司法经验的基础上，进一步完善了自首制度。新刑法在第一编第四章第三节设专节规定“自首与立功”。主要修改体现在五个方面：其一，明确了一般自首的概念和成立要件：“犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首”：其二，确认了准自首或称余罪自首：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其它罪行的，以自首论”：其三，放宽了自首犯处罚的幅度：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚，其中犯罪较轻的，可以免除处罚”：其四，对于自首又有重大立功表现的，规定了绝对从宽处罚的原则：“应当减轻或免除处罚”：其五，在分则第164条、第390条、第392条规定了特别自首。可见，自首制度作为一项重要的刑罚制度，从古时的“原罪自首，人身自首”，到现代的“一般自首，特别自首”，经过漫长的沉积，并沿传发展至今，内容已相当丰富，体系也趋于完备。可以说，自首制度既是中国传统法律文化中灿烂的一笔，也为完善我国现代自首制度提供了极其丰富的资料。二、自首制度的理论基础自首制度之所以能传承沿袭数千年并发挥了重要作用，有其深厚的理论基础。中国传统主流文化中的“性善论”和“明刑弼教”、“明德慎罚”的思想正是其理论渊源所在。当然，在阶级社会里，自首制度的产生和发展不可避免地要受到统治阶级的影响，因而也打上了深深的阶级烙印。随着现代刑法理论的发展，自首制度的设置则是基于犯罪的预防与惩罚、利益衡量及教育犯罪人悔过自新的考虑。从文化传统来看，在中国传统文化里，占据支配地位的是性善论。孔子说人们“性相近、习相远”，已暗含了性善的因素；孟子更将其发展为“性善论”，说人皆可为尧舜；即使荀子主张“性恶论”，但他也同时强调只要经过一番修身养性，也可“化性起伪”，成为圣人。所以他说“涂（途）之人皆可以为禹。“性善论”经过宋代《三字经》的宣扬，几乎家喻户晓，为人们普遍认同。在中国古人看来，人们的本性都是善良的，走上犯罪道路，只是善良的本性被迷雾遮住，只要通过教化就可以恢复善良的本性。因此，应允许犯罪者犯罪后自首，并适当减轻处罚，给予其改过从善的机会，从而恢复善良的本性。中国古代十分推崇以德治天下。儒家的“明刑弼教”、“明德慎罚”的思想逐渐成为中国封建社会立法、司法的指导思想。这一思想包含两层含义：一是统治国家不能只能靠刑罚，只有德刑并用，德主刑辅，方能奏效。即“德教”、“礼化”乃抑罪之本，刑罚只是德教的辅助工具；二是对已经犯罪的人不能盲目用刑，而是要先施“感化”、“教化”。这一指导思想，必然要求在惩罚犯罪之时，不仅要以犯罪事实为依据，还要在犯罪事实的基础上，考虑犯罪人的人身危险及其犯罪后态度，从而决定“感化”、“教化”的难易程度，并据以决定刑罚。自首属于犯罪人犯罪后态度的范畴，因此主张“明刑弼教”、“明德慎罚”就必须要重视自首从宽的制度。可以说，中国历史上自首从宽制度的产生和长期存在，是历代统治阶级奉行儒家学说的必然结果。从阶级根源来看，自首制度是为了适应君主专制制度和中央集权统治的需要而产生的。“过则勿惮改”，“过而不改，斯为过矣”。意思是说，有了过错就不要怕改正，如果有过而不改正，才是真正的过错。这种敦促有罪过之人勇于改正的思想，是对罪犯实行阶级软化的政策，旨在缓和阶级之间的矛盾，维护统治阶级的利益。在阶级社会，汉朝是以打击谋反等罪而设立的，其宗旨是为了分化、削弱并最终铲除地方割据势力。《唐律》中自首制度的规定可谓详略，其适用范围也随之扩大，但同时也做出了种种限制性规定，尤其对于谋反等罪，限制自首。可见，自首减免刑罚的原则是以不危害统治阶级的根本利益为前提的。在现代社会，从利益衡量的角度来看，一定的利益让渡可以获得更大程度的利益。曾被标榜为西方的司法民主、保护公民权利的典范的沉默权制度已受到冲击，随着犯罪率的上升，案情的日趋复杂化，为了节约司法成本，西方也开始实行一种“辩诉交易”的方法：即犯罪者或自首或坦白，检察官根据案情、犯罪程度给予相应“减低指控标准”的“交换”。不难看出，“自首”与“辩诉交易”似有异曲同工之处。但后者来得更直接、明白，即“交换”。不论法律规定沉默权还是要求“如实回答”，在司法实践中令犯罪嫌疑人或被告人“自认其罪”，这本来就是一个“司法悖论”。但从趋利弊害的理论角度看，犯罪者还是关注自身的利益，希望投入的成本能得到最大化的利益。虽然自首体现了犯罪者确有悔改表现，但如果没有相应的“从宽待遇”，自首者的积极性就会被挫伤。同时，我们也要维护国家和社会的利益。正如马克思所说，犯罪就是对统治阶级利益的侵犯。司法机关做出“从轻或减轻”的“利益让渡”，实际上是为了更好地保护国家、社会和人民的利益而实行的积极措施。自首制度在程度、条件、限度等方面的制度化，使其更加严格、有效，同时不失公正。从刑罚的价值取向来看，公正、谦抑和人道是现代刑法追求的三大价值目标。市场经济的刑罚观的根本内容是追求刑罚的社会效果。刑罚的社会效果是通过刑事法律活动的公正性和功利性的统一达到的社会功能。根据市场经济体制下刑罚价值取向，自首制度是公正性与功利性相统一的刑罚制度。自首制度使刑罚裁量与罪犯犯罪时，犯罪后的投入基本相适应。自首制度运用得越合理，越符合犯罪人的实际情况，其价值程度就越高。因为，合理、公正的刑罚运作必然产生惩罚犯罪、预防犯罪的最佳社会效益。自首制度可以以最小的刑罚成本支出最大限度地遏制犯罪。利益让渡极大地鼓舞了犯罪分子主动投案，交待自己的犯罪事实，增强弃旧图新的心理动力和压力。从而时司法机关以少量的投入换取了较高的经济和社会效益。这完全符合现代刑罚的价值取向。三、自首制度存在的现实价值无疑，在传统社会，自首制度适应了君主专政制度和中央集权统治的需要，在特定的社会环境中发挥了十分积极的作用。在现代社会，自首制度同样有其存在的价值。随着刑事犯罪的持续上升，且日趋复杂化、智能化，迅速有效地侦破刑事案件，成为侦查机关义不容辞的责任。然而，由于发现案件证据及其本身暴露程度的有限性，加之侦查、调查能力的局限，主要依靠物证、证人证言等外部证据定案的时代还未到来。而证据裁判主义又要求必须依据充分证据定案，在这种情况下，犯罪嫌疑人、被告人的交待（有的国家称之为内部证据——interiorevidence）便成为案件定案证据中基本的甚至是最关键的一部分。因此，犯罪嫌疑人或被告人的自首对于案件的侦破工作、惩罚犯罪、保护人民有着极其重要的意义。自首制度的设置与有效运作也显得尤为重要。自首制度不仅能在预防与惩治犯罪、保护社会利益中发挥积极作用，还有助于节约司法成本、提高诉讼效率，有助于鼓励人民群众与犯罪分子、犯罪行为作斗争的积极性和主动性，从而维护整个社会秩序的稳定与安全。同时，自首制度也为犯罪者提供了一个弃暗投明的机会，促使其悔过自新、改恶从善，这充分体现了自首制度对犯罪者人权的保护。具体而言：（一）自首制度有利于实现刑罚的目的。“法律规范作为社会现象的一种手段，它与法律规范在社会中的作用，效果都是成正比的。”，因此，对犯罪人量刑必须坚持社会公正原则，即考虑犯罪人犯罪行为的客观特性与主观特性，采取那种不可避免的、公正的方法使犯罪人担负刑事责任，才能使其真正从内心承服刑罚的公正。这种承服的程度越高，刑罚才能有可能达到其预防犯罪的社会效果。自首制度实际上起到了一种中介的作用。正是这种中介手段将刑罚的一般预防与特殊预防积极的目的转化为积极的刑罚效果。（二）自首制度可以减少司法机关的负担和司法成本。犯罪的危害性主要表现在犯罪行为本身在客观上给社会造成的损害，但也必须看到，犯罪行为发生后给社会造成另一种损耗——司法机关依法履行自己职责所消耗的司法成本。节省司法机关的人力、物力，及时查明案情，尽快侦破案件，把一切隐匿的、潜逃的罪犯捕获，这是司法机关的一项重要任务。若自首者能向司法机关自动投案，就可省却从立案侦破到缉拿罪犯这一过程的支出。而且自首者如实供述犯罪行为，为司法机关调查取证提供了较全面可靠的线索，为及时准确地处理案件创造了便利条件。（三）自首制度有助于深挖余罪。余罪自首制度，即被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其它罪行的也以自首论，可以促使一些已决或未决的犯罪分子，主动供述余罪。（四）自首制度给犯罪者提供了一个弃暗投明的机会，可促使其改恶从善重新做人。社会学、犯罪心理学的研究成果表明，作案人在实施犯罪行为后，会产生种种复杂心理，最重要的是表现为一种恐慌，因惧怕罪行败露受刑罚制裁而惶惶不可终日，如果给他们指出一条悔过自新的光明之路，这些人就可能甩掉包袱，弃旧图新。自首制度制度的设置就是给这些在犯罪后处于惊恐中的犯罪分子指明出路，促使他们选择投案自首，争取从宽处罚的道路。（五）自首制度还有助于我国“惩办与宽大相结合”的刑事政策的贯彻执行。“惩办与宽大相结合”刑事政策的内容具体表现为：“坦白从宽、抗拒从严、立功折罪、立大功受奖。”我国刑法以此为指导，制定了一系列的刑罚制度，如累犯从重、自首从轻等。因此，我国刑法把自首从轻作为一项刑罚制度加以规定，并以国家强制力保证其实施，必将促进“惩办与宽大相结合”刑事政策的贯彻执行，使其在同刑事犯罪作斗争中发挥更大的作用。四、自首制度的立法模式从上文分析中不难看出自首制度的重要理论与现实价值，正因为如此，世界上多数国家的刑法均规定了自首制度。然而，中外刑事立法对自首制度的规定各具特色，互不相同。综观各国刑法中关于自首规定的立法模式，大致有下列诸种类型：(一)总则立法模式该种立法模式是指自首制度规定在刑法总则中，适用于刑法分则的一切犯罪。其特点是，突出量刑公正和刑罚个别化原则，未设专条定义，仅将之作为量刑时从宽处罚的一个情节，与其它同类情节规定在一起，供法官在决定刑罚时考虑。如1976年《罗马尼亚刑法典》第74条第3项规定，将“犯罪分子向国家机关自首、审判时坦白、帮助发现或捕获共同犯罪人所表现出来的态度”作为可以减轻责任的三种情节之一。类似立法还有俄罗斯、保加利亚、蒙古、巴西、奥地利等国刑法。(二)分则立法模式该种立法模式是指自首制度规定在刑法分则中，仅适用于某些特定的犯罪。其特点是，只要行为人实施了分则条文明确规定自首从宽处罚的罪，法官量刑时就可对犯罪人的自首情节予以考虑。具体哪些罪规定有自首情节，各国刑法规定不一，但都是在统治者看来危害性最大的犯罪。如现行《法国刑法典》第422—l条、第434—37条、第442—9条、第450—2条规定，犯恐怖活动罪、越狱罪、伪造货币罪和参加坏人结社罪，但能自首并揭发同案犯，从而得以侦破其它罪犯者，免除刑罚。(三)总则分则双重立法模式该种立法模式是指自首制度既规定在刑法总则中，又规定在刑法分则中。总则中的一般自首适用于分则条文中对自首未做特别规定的一切罪条；分则中的特别自首，适用于分则条文中对自首有特别规定的罪条。其特点是，分则中的特别自首的从宽幅度大于一般自首，其宗旨是借此遏制某些特定的犯罪。如《日本刑法》总则第42条规定了一般自首制度及其处罚原则：“犯罪未被官方发觉以前自首的，可以减轻刑罚。”同时，分则某些条文作了特别自首规定，如第80条、第93条、第170条规定的犯预备或阴谋内乱罪、帮助内乱或帮助预备或阴谋内乱罪在未达到暴动前自首的，私战的预备或阴谋自首的，犯伪证罪在判决确定前或惩戒或处分前自行坦白的等，免除其刑。我国亦采用此种立法模式。(四)实质性立法模式该种立法模式是指刑法典中虽未明确规定自首制度，使用自首这一术语，但其规定的内容实际上与自首无异。如1940年《巴西联邦共和国刑法典》第48条规定，犯罪人“自动向当局坦白别人所不知的或应归罪于他人的罪行的”，是“对犯人处刑的从轻情节”，这里规定的“自动向当局坦白别人所不知的罪行”即为自首的意思。有的国家刑法典虽未规定自首制度，但往往把犯罪人犯罪时或犯罪后的态度规定为法官裁量刑罚时应斟酌的情节，这些情节无疑也包含自首内容。如1968年《意大利刑法典》第133条和1975年《德国刑法典》第46条，均有此类规定。我国采用的是总则和分则相结合的立法模式，即刑法总则和分则对自首制度分别作了规定。我国1979年刑法对自首制度的规定较为简单，只规定了一般自首制度。然而，1979年刑法以后颁行的特别刑法和附属刑法对特别自首作了补充规定。如1988年全国人大常委会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第2条第3项规定“个人贪污2千元不满5千元，犯罪后自首的可以减轻处罚，或免予刑事处分，”第8条第3款规定：“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚，或免予刑事处分。”修订后的1997年刑法第67条对自首制度作了总则形规定，其量刑原则适用于一切犯罪，同时，1997年刑法分则第390条第2款，第392条第2款规定了行贿人、介绍贿赂人在被追诉前主动交待其犯罪行为的，可以减轻或免除处罚。客观的讲，总则分则双重立法模式相对而言具有较强的灵活性，体现了原则性与灵活性的统一，有助于体现自首制度初衷和更好地实现其根本目的，因而是各国刑事立法努力的方向。第二章现行自首制度剖析一、自首的概念解析（一）自首的涵义据现有资料，外国和其他地区刑法典均未对自首的概念作出明文规定，但在对自首制度采用叙明式立法的刑法典中，虽无自首一词但其规定的内容实际上与自首概念无异。如根据1941年巴西刑法典第48条的规定，自首是指自动向当局坦白别人所不知的或应归罪于他人的罪行的行为。又如西班牙1944年刑法典第9条第9项规定的自首是指在获悉提出司法诉讼前，犯罪者由于内心真正之忏悔所刺激，拟对犯罪加以补救或向有关当局表示悔过的行为。我国1979年刑法亦未对自首的概念作出明确的规定，只是抽象的规定了自首从宽的刑罚原则。1984年4月16日最高法、检、公安部联合发布的《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》虽然对自首的成立条件作了规定，但也未形成法定的自首概念。但1997年修订的现行刑法在吸取了刑法理论的研究成果和司法部门的实践经验的基础上，明确规定了自首的概念。刑法第67条第1款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”。在该条第2款中，又明确界定了“以自首论”的情况。由此将自首的定义归纳如下：自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其它罪行的行为。前者被称为一般自首，后者一般称之为余罪自首或者特殊自首、准自首。这样的界定符合现行刑法规定，有利于自首制度正确统一的适用，避免分歧。（二）自首的性质自首的概念反映着对自首本质的认识。因此，要科学地界定、把握自首的概念，进而深入揭示自首制度的立法蕴涵，必须探究自首的本质问题。笔者认为，作为自首的本质，应当具备以下三个特征：第一，它是自首本身的特质，并将自首与其它事物区别开来：第二，它贯穿自首行为的始终，并普遍适应于自首的各种情形：第三，它能体现自首制度立法的精神实质。与1979年刑法相比，现行刑法对自首的规定更为明确与完善。通过对现行刑法第67条第1款和第2款法律条文的分析，我们可以总结出这样两个特征：其一，司法机关掌握犯罪人的罪行是由于犯罪人主动如实的交代；其二，犯罪人的人身处于司法机关的控制之下。在第67条第l款规定的一般自首情况下，犯罪人的人身为司法机关所控制是因为自动投案；在该条第2款余罪自首情况下，犯罪人虽无自动投案的形式，但其如实供述司法机关还未掌握的本人其它罪行的行为本身，即说明了犯罪人是出于自己的主动将自己交付给司法机关追诉其罪行。由上我们可以归纳自首的本质为：犯罪人犯罪后主动认罪，将自己交付给国家追诉。（三）自首与相关概念的区别1、自首与坦白新刑法典并没有规定坦白，坦白是刑法理论上的概念。坦白有广义和狭义两种解释。广义的坦白包括自首,自首是坦白的内容之一,是坦白的最高形式。司法实践中常说的“坦白从宽、抗拒从严”中的坦白即是指广义上的坦白。狭义的坦白不包括自首在内,与自首是一种并列关系。这里所要探讨的是自首与狭义的坦白的关系。刑法学界关于坦白的概念存在着许多争论。通说认为,坦白是指犯罪分子被动归案以后,自己交代自己被指控的犯罪事实,并接受国家审查和裁判的行为[3]。自首与坦白存在着诸多相同之处:(1)二者的存在都以行为人实施了犯罪行为为前提。(2)二者的犯罪人归案之后都能如实地交代自己的犯罪事实。(3)二者都是从宽处罚的情节。自首与坦白的本质区别在于归案形式的不同。自首是犯罪人自动投案后主动如实交代自己犯罪事实的行为,而坦白则是犯罪人被动归案后如实交代自己被指控的犯罪事实的行为。此外,自首与坦白还有如下区别:(1)自首与坦白所反映的犯罪人的人身危险性的程度不同,自首犯的人身危险性相对较轻,坦白者的人身危险性相对较重。(2)自首是法定的从宽处罚情节,而坦白只是酌定的从宽处罚情节。(3)一般自首比坦白的从宽处罚幅度要大。2、自首与立功自首和立功是我国刑法规定的两项重要法律制度。1984年4月16日最高人民法院、最高人民检察院、公安部曾通过了《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》,1998年4月6日最高人民法院又通过了《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》。上述两个司法解释性文件,对自首和立功及重大立功的范围作出了明确规定,解决了司法实践中的诸多问题。二、自首的成立要件自首的成立要件是自首概念的具体化。外国刑法中关于自首的成立要件一般有下列几项：(一)犯罪尚未被发觉。所谓犯罪尚未被发觉，不仅指犯罪事实尚未被发觉，而且也包括犯罪人未被发觉。至于未被谁发觉，一般指未被官方或侦查机关发觉。近年来在有些国家的刑法中，甚至犯罪“侦查机关发觉后”，也可以构成自首。逐渐放宽自首成立的条件，已经成为各国刑法改革的共同趋势。(二)需向有关机关或个人投案。有关机关在各国刑法中所指不尽一致例如在罗马尼亚刑法中，“有关机关”是指“国家机关”；在巴西刑法中，指“当局”；在法国刑法中，指“政府或行政当局或司法警察”。“有关个人”，一般是指在亲告类犯罪中有告诉权或请求权的人。对于亲告罪来说，向该罪中有告诉权或请求权的人投案，也成立自首。(三)需自己告知罪行。只有犯罪人自己将罪行告知有关机关或有关个人的才是自首。当然，这里的罪行告知，只要是犯罪的主要事实即可。而且告知的方式也没有严格要求，可以是犯罪人亲身向有关机关或个人投首，也可以通过电话、电报、书信等先向有关机关或个人告知。(四)必须接受国家裁判。这是指犯罪人向有关机关或有关个人告知其罪行后，必须听候处理，接受国家的审判与裁决。如果是投案告知自己的罪行后又潜逃的，不能构成自首。我国刑法学界对于自首的成立必须具备哪些条件历来众说不一。现行刑法第67条第l款明确规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”围绕着自首的这一界定，学者们对自首的成立要件产生了争鸣，形成了以下三种观点：第一种观点认为，自首必须符合三个条件，即除法律条文规定的前两个条件以外，犯罪人还必须接受审查和追诉，尽管法律条文“对此没有明确规定，但对于自首的犯罪分子来说，必须做到这一点，才能说明犯罪分子有悔改的诚意”；第二种观点认为，三要件说有违立法本意，刑法关于自首定义的法定化已明确为二要件；第三种观点承认新刑法对自首的构成要件所作的修改，但又对这一修改表示不理解，认为“新刑法对于自首概念的这一修改，很难说比原来的概念科学”。笔者认为，无论从理论的共识上，还是在司法实践中，都应严格依据现行刑法规定，以二要件为宜。事实上，外国和其他地区刑法所规定的自首的成立要件也可包括在自动投案和告知自己罪行两个方面，因为犯罪尚未发觉，向有关机关和个人投案、接受裁判或请求处分皆可为自动投案所涵盖。理由如下：l、自动投案，其实质在于要求犯罪人主动将自己的人身交给司法机关依法处理，即为追诉犯罪创造必要的前提条件，在此前提下，又要求投案人接受审查与裁判，则混淆了国家对犯罪人的追诉是强制执行的这一基本性质。2、接受国家审查与裁判的内容均能为自动投案、如实供述所犯罪行这两个要件所包容，故无必要再将此要件单独列出。3、所谓接受国家审查、裁判，实际上是指要求自首人接受审查与裁判的过程、程序，我们并不要求他们无条件的绝对接受、认可审查与裁判的结果，但这种区别在实践中很难予以明确。且接受这个词主观意愿太强烈，容易导致认定自首的随意性，即将被告人的辩护或不服判决而上诉等行为视为不接受审查与裁判，这在司法实践中会产生一些负面影响，不利于保护自首人的合法权益。根据我国刑法第67条和第164条、第390条、第392条的规定，自首可分为一般自首、余罪自首和特别自首。下面分别论述其成立要件。（一）一般自首的成立要件1、自动投案所谓自动投案，是指犯罪分子在犯罪之后、归案之前，出于本人的意志，投于有关机关或个人，承认自己实施了特定犯罪，并自愿置于有关机关或个人的控制之下，等待进一步交代犯罪事实的行为。自动投案不仅是自首成立的首要条件，也是将自首与坦白相区别的主要标志。最高人民法院1998年4月6日颁布的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》对自动投案作了详尽的阐释。根据该解释第l条的规定，“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”并列举了以自动投案论的各种情况。以下，我们从四个方面对自动投案的要件加以研讨。（l）投案时间投案时间是指自动投案的时限，在我国，一般限定在犯罪之后，被动归案之前，只有在此时限内投案，才能成立自首。在此问题上，存在一个需要研究的问题，即犯罪事实和犯罪嫌疑人均已被发觉，犯罪嫌疑人逃跑后，在被通缉、追捕过程中主动归案，能否视为自动投案而成立自首。对此刑法学界视为三种观点：(1)否定说，认为这种情况不能认定是自首，因为如果认定是自首，无异于鼓励犯罪分子逃跑．；(2)肯定说，认为这种情况应视为自首，因为从刑事政策上考虑，将其视为自首有助于鼓励犯罪分子自动投案，有利于对案件的侦查、审理，不会鼓励犯罪分子逃跑；(3)折衷说，认为对于犯罪分子被通缉时主动归案的情况是否视为自首，不能一概而论。在公安机关采取强制措施之前、发出通缉令后，犯罪分子自动投案并交代罪行的，应视为自首。但是在被采取强制措施后，犯罪人逃跑被通缉时自动投案的，就不能视为自首。对于上述观点，笔者认为应采肯定说。理由如下：第一，法律设立自首制度的目的是为给犯罪分子开辟一条自新之路，感召他们主动归案，减少社会不安定因素，并因此给予他们较宽大的刑罚。犯罪分子的自首不仅对其本身有利，而且对于司法机关也有利，这节约了大量侦破成本，使刑事案件得以及早破获。第二，我国刑法中的自首是“可以”从轻，减轻或者免除处罚的多功能情节，而且从宽处罚的幅度可因具体情况不同而有较大差异。将犯罪分子被通缉、追捕过程中主动归案的行为认定为自首，并不会导致对其处罚的过宽。第三，对于第三种观点，其出发点在于，被采取强制措施后，犯罪嫌疑人已丧失了自动投案的前提，不能因逃跑而创造出投案的前提，进而构成自首，得到从宽处理。笔者认为这种观点缺乏有力的理论根据，且与我国现行立法相悖，不可取。理由是：①我国立法将投案时间限定在犯罪之后，被动归案之前。只要现在犯罪人的人身未处于司法机关实际掌握之中，犯罪人就存在自动投案的前提，就属于尚未归案。被采取强制措施后逃跑的犯罪人并未丧失投案的时间前提，其主动投案的行为应认定为自首。②犯罪人在被采取强制措施之前逃跑，或者在被采取强制措施之后逃跑，并不必然标志着犯罪人的人身危险性产生了本质的差别。犯罪人的最终投案终究是出于其本人意志的自动行为，应当予以鼓励。③从对犯罪人的最终处罚结果看，将被采取强制措施后逃跑的犯罪人的自动投案行为认定自首，并不会导致量刑的偏差。量刑时首先要考虑其脱逃的恶劣情节，然后才考虑到自首，由于脱逃情节的影响，对其自首从宽幅度可能小之又小。此外根据司法解释的规定：“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的，应当视为自动投案。”可以说，这是对肯定说的最佳立法注解。由此，我们可将我国自首制度中的投案时间划分为以下四种情形：①犯罪事实与犯罪人均未被司法机关发觉之前；②犯罪事实已被发觉，但犯罪人尚未被发觉之前；③犯罪事实和犯罪人均已被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施之前；④犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中。根据我国现行刑法和司法解释，凡是在上述时间内主动投案的犯罪分子，都符合自动投案的成立条件。（2）投案对象根据我国法律及司法解释的规定，自动投案的对象是指司法机关及其它有关单位、组织或个人。这里的司法机关是指对犯罪负有侦查、起诉、审判职能的公安机关、人民检察院、人民法院及其派出单位，如公安派出所、检察室、派出人民法庭等。国家安全机关作为与危害国家安全犯罪作斗争的专门机关，也应包括在司法机关范围内。除向司法机关投案以外，犯罪嫌疑人还可以向其所在单位、城乡基层组织或者其它有关负责人员投案。具体讲，可分为以下几类：①犯罪嫌疑人系在职、在岗人员，有工作单位的，可以向所在单位投案。这里所说的单位，既包括除司法机关以外的其它国家机关，如国家的权力机关、行政机关、军事机关及政党机关等，也包括公司、企业、事业单位、人民团体。②犯罪嫌疑人系城镇无业居民，没有工作单位的，可以向其所在街道办事处、居委会等基层组织投案；③犯罪嫌疑人系从事农业生产劳动的农民及农村个体手工业者等，可以向其所在的乡村基层组织如乡政府、村民委员会等投案；④犯罪嫌疑人系在校或不在校的未成年人，可以向其就读的学校或其监护人所在的单位投案；⑤犯罪嫌疑人还可以向其它有关负责人员即某些个人投案。另外，成立投案还要求投案人必须愿意置于有关机关或个人的控制之下，等候进一步交代具体的犯罪事实。这就要求犯罪人把其人身自由自行交给有关机关或个人支配，并听从管理。此为自动投案的基本构成要件，也是自首成立的其它条件的前提。犯罪人在投向有关机关或个人、承认自己是某特定犯罪的实施者以后，有关机关或个人通常会趁机让他全面供述具体的犯罪情况。但是在有些情况下，出于诸种原因和考虑，在犯罪人投案并承认本人是某特定犯罪的实施者以后，有关机关或个人并不立即让其进一步交待具体犯罪情况，而是将其转移于另外的机关或移交给其它人，或者让其在以后某个时间再行交待。这样一来，在投案和主动如实交待自己犯罪事实之间就出现了时间上的停歇。在这一停歇期间，犯罪人能否听从有关人员的控制和监管并静候处理，直接关系到其投案行为的性质。如果犯罪人在此期间，不服从管控，甚至有意挣脱管控，逃离有关机关或个人，就不能认定为有自动投案的行为。（3）投案方式自动投案一般应是犯罪分子本人直接向有关部门自动投案。对于犯罪分子因为某些客观原因不能亲自投案，而委托他人先代为投案；犯罪分子因客观原因不能立即亲自投案，而先以信，电投案；犯罪分子犯罪后由于惧怕心理，请求他人陪同投案，或者并非出于犯罪分子的主动而是经家长、亲友规劝、陪同投案的等等，只要投案后能如实供述自己的罪行，都应按自首对待。（4）投案意愿犯罪人自动投案的行为是受其主观心理态度所支配的，是这种主观心理态度在现实世界中的反映。犯罪人的行为如要成立自动投案，还必须具备投案的主观要件一一投案意愿。其涵义是，犯罪人投案必须具有自动性，即投案是基于犯罪人意志自由的选择，主动把自己的人身交给司法机关追诉。正是这种自动性，使投案与被群众扭送或被公安机关抓获等被动归案形式区别开来。对于犯罪人当众犯罪以后投入司法机关的是否属于自动投案，我国学者认为应当区分以下三种情况处理：①犯罪人在光天化日之下当众实施犯罪后，在场的群众处于惊恐之中，没有对犯罪人采取措施时，立即、自动投向有关机关的，属于自动投案；②犯罪人在众目睽睽之下实施犯罪之后，在围观群众的斥责、敦促之下，自行投向有关机关的，也属于自动投案：③犯罪人在大庭广众之下犯罪后，在围观群众人人喊打、尾随抓捕下投向有关机关的，不能算作自动投案。我们同意上述观点，在前两种情况下，犯罪人投案具有自动性，在第三种情况下是被迫投向司法机关，类似于当场扭送，不应视为自动投案。这里应当指出，对于投案的意愿还要结合投案的具体形式进行分澳门科技大学硕士学位论文析。例如，1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》指出：“送子女或亲友归案，”一般并非出于犯罪分子的主动，而是经家长、亲友规劝、陪同投案的，无论是公安机关通知犯罪分子的家长后，或者家长、监护人主动报案后，犯罪分子被送去归案的，只要能如实地交代罪行、并接受司法机关的审查和裁判，都应按投案自首对待。根据这一司法解释的规定，在送首和陪首的情况下，犯罪分子并非主动，个别情况下甚至并非自愿，还有亲属将罪犯捆绑以后交送司法机关处理的。但只要这些犯罪分子向司法机关如实供述了犯罪事实，还是应当以自首论处。因为只有这样，才能鼓励犯罪分子的亲属送犯罪人归案，有利于同犯罪行为作斗争。从这里也可以看出，悔罪不是自首的本质特征，自首还有其明显的功利目的，就是提高司法工作的效率，破获各种刑事案件。至于投案的动机，则不影响自动投案的成立。一般来讲，除悔罪外，投案的动机还有：自知罪责难逃、争取宽大处理、潜逃在外、生活无着、走投无路，等等。虽然投案动机对自首的认定不发生影响，但其体现了犯罪人的人身危险性的大小，因而是决定是否从宽处罚幅度的重要参考因素。2、如实供述自己的罪行如实供述自己的罪行是自首成立的另一必备条件。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》它是指：“犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。”在认定如实供述自己的犯罪时，我们要把握好以下几点：（1）投案人所供述的必须是“犯罪的事实”。（2）投案人所供述的必须是“自己的”犯罪事实。（3）投案人所述犯罪事实必须“如实”。严格地讲，所谓“如实”，是指犯罪人对自己的犯罪事实的认识和表述与客观存在的犯罪事实本身完全一致。但实际上，由于种种主客观条件的限制，犯罪人在供述自己罪行的时候，不可能所有细节都与实际发生的客观事实相吻合，所以，只要犯罪人供述出能据以确定犯罪性质、情节的主要或基本的犯罪事实，就应视为“如实”。但是，如果犯罪人在交代犯罪的过程中，出现以下几种情况，则不能认定为自首：①推诿他人，保全自己，企图逃避制裁：②江湖义气，大包大揽，试图包庇同伙；③歪曲真相，谎报性质，妄图蒙混过关；④掩盖真相，避重就轻，意图减轻罪责。总之，当犯罪人在影响案件定罪和量刑的重要事实情节上不作如实供述时，就不能认定为自首。在认定如实供述自己罪行的过程中，还应注意一点，即犯罪人在案件事实的法律性质及刑事责任大小问题所作的自我辩解，不影响自首的成立。事实上，在犯罪人交代了基本犯罪事实的前提下，无论他作怎样的辩解，都不可能影响司法机关对其行为的正确认定。“自动投案”和“如实供述自己的罪行”是一般自首成立的两个必备要件，缺一不可。自动投案行为和如实供述自己罪行的行为是既有联系又有区别的两种行为。通常情况下，自动投案时犯罪人承认自己实施了某特定犯罪后，接受投案的机关会令投案人继续交代所实施的全部犯罪行为事实，从而两种行为在时间上无间隔地衔接起来了，给人以浑然一体的感觉。但是，两种行为并不总是前后相继、不易区分的。在投案人向司法机关之外的有关负责单位或个人投案的情况下，接受投案的这些机关或个人，在投案人承认自己实施了某特定犯罪之后，一般不是令其继续供述所有犯罪行为事实，而是马上与司法机关联系，将投案人移送司法机关。到了司法机关后，投案人才能如实交代了自己的犯罪行为事实。这样一来，在自动投案和如实供述自己的罪行两种行为之间就有了间隔和中断。由此可见，自动投案和如实供述自己的罪行，有时虽然密接难分，但确系处于两个不同的阶段，各有其独立的功能。我国刑法和理论，将自动投案和如实供述自己的罪行作为两个相对独立的要件，道理就在于此。自动投案是如实供述自己罪行的基础，如实供述自己的罪行是自动投案行为的继续推进，并使自首行为最终得以成立。在认定自首问题上，自动投案是一般自首成立的本质要件，如实供述自己的罪行是另一个重要的必备要件。（二）余罪自首的成立要件在刑法理论上，通常把刑法总则规定的自首称为一般自首，把刑法分则规定的自首称为特别自首。出于因循常例和便于区别的考虑，笔者将刑法第67条第2款规定的自首称为“准自首”，而把刑法分则中规定的几个个罪的自首称为“特别自首”。在1979年刑法中，对余罪自首未作出专门规定，因而对于交待余罪是否成立自首，在刑法理论上与司法实践中都存在着较大的分歧。修订后的现行刑法明确规定了余罪自首“以自首论”，这有利于对犯罪分子贯彻惩办与宽大相结合的刑事政策。根据现行刑法第67条第2款的规定，余罪自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其它罪行的情形。由此可见，与一般自首相比，余罪自首的成立是有其本身的特殊性的，它不明文要求具备自动投案要件，但对成立自首的主体则有严格的界定，对所供述的罪行也限制在司法机关还未掌握的本人其它罪行。以下，我们将余罪自首的成立要件总结为主体要件和客观要件分别加以论述。1、主体要件成立余罪自首的主体，包括被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。（L）被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人。所谓强制措施，按照刑事诉讼法的规定，是指逮捕、刑事拘留、监视居住、取保候审和拘传。另外，对于在侦查中受到依法传唤的犯罪嫌疑人如实供述司法机关尚未掌握的本人其它罪行的，也符合“以自首论”的主体范围。（2）正在服刑的罪犯。所谓“正在服刑”，应为人民法院的判决已发生法律效力，对犯罪分子正在执行死缓、无期徒刑、有期徒刑、拘役和管制。对于被判处徒刑宣告缓刑和假释的犯罪分子，在缓刑、假释考验期间如实供述司法机关还未掌握的本人其它罪行的，也符合“以自首论”的主体范围。对于正在被执行附加刑的罪犯，原则上也属于正在服刑的罪犯。另外，在司法实践中，我们也经常遇到被公安机关行政拘留、劳动教养的人，在拘留、劳教期间主动交待司法机关还未掌握的本人罪行的情况。这种情况如认定为一般自首，则他们缺少自动投案的要件；如认定为余罪自首，则他们又不是犯罪嫌疑人、被告人或正在服刑的罪犯：如根本不认定自首，则无疑打消了被拘留、劳教的犯罪分子主动交待罪行的积极性，不利于公安机关及时侦破案件，也无益于实现一般预防和特殊预防的刑罚目的。笔者认为，对于被公安机关行政拘留、劳动教养的人来说，司法机关所掌握的只是他们的一般性违法行为事实，而并非犯罪事实，故构不成余罪自首，本罪尚未掌握，何谈余罪?通常情况下，可以认定为一般自首。2、客观要件余罪自首成立的客观要件是“如实供述司法机关还未掌握的本人其它罪行”。（1）如何理解“司法机关还未掌握”?这里的司法机关，应当是指具体处理该案的司法机关，但又不能限定得太具体，一般应以某一地、市的公安局为基本单位，或以提起刑事诉讼的主体机关为单位。所谓“掌握”，从诉讼法的角度考虑，凡侦查机关依据现有的线索和证据足以确定该人就是某案的犯罪嫌疑人时，即为罪行已被掌握。这时候即使犯罪嫌疑人、被告人、正在服刑的罪犯，向司法机关如实供了该罪行，也不能认定为余罪自首。我们可以将司法机关“还未掌握”划分为三个程度：其一，司法机关尚不知道犯罪发生；其二，司法机关虽然已经知道犯罪发生，但不知道犯罪人是谁；其三，司法机关已知道犯罪发生，并已有个别线索或证据使司法机关对该人产生怀疑，但还不足以据此将其确定为该罪行的犯罪嫌疑人。（2）如何理解“其他罪行”?依据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，所谓“其他罪行”，是指“与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种的罪行。”对此规定，学者们多有争议。一种观点支援司法解释的界定，认为所供述的其他罪行必须与已掌握的罪行是不同罪名，才成立余罪自首；另一种观点认为，交待的其他罪行不论与司法机关已掌握的罪行是同罪名，还是不同罪名，只要是未掌握的罪行，都应以自首论。笔者赞同后一种观点，理由如下：第一，刑法第67条第2款并未将“其他罪行”限定为不同种罪行，“其他罪行”的定语是“还未掌握”，是相对于已掌握的罪行而言的。司法解释将“其他罪行”界定为“不同种罪行”是限制解释，是对法条的曲解。第二，司法解释将“其他罪行”限定为“不同种罪行”，其目的在于与刑法中的数罪并罚规定相协调，但这只能针对未决犯而言。对于正在服刑的罪犯来说，情况恰恰相反。司法解释将“其他罪行”限定为“不同种罪行”，对于正在服刑的罪犯来说，将可能出现对数罪并罚中的某罪虽主动供述，但不算自首的情况，这显然不是立法初衷。第三，同种罪还是异种罪并不意味著社会危害性的差别，所供述的是同种罪还是异种罪也不意味著人身危险性和侮罪态度的差别。仅仅根据犯罪分子主动交待的罪行与司法机关已掌握的罪行的罪名的异同来确定坦白与自首的界限，并进而产生量刑的差异，这是不公平的。第四，虽然司法解释第4条对主动交待同种罪行的行为也作了规定，从结果看，这样的规定可以拉近“余罪坦白”与“余罪自首”的差距，但其固有缺陷无法排除。由于坦白是酌定从宽情节，根据刑法第63条第2款，非经最高人民法院核准，一般只能从轻处罚，而不能减轻处罚，更不用说免除处罚了。这就意味著，按照通常的诉讼程式，无论犯罪人所如实供述的同种余罪多么重要，悔罪态度多么好，也不能得到减轻、免除处罚。这显然不利于对自首者应有权利的保护，不利于感召和引导犯罪分子主动交待罪行。综上所述，笔者认为，对于犯罪人如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为，无论该罪行与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种还是异种，只要其可以单独构成犯罪，就应认定为自首，并以数罪自首的认定原则来确定从宽幅度。当然，在司法解释未作出修改之前，实务部门还是要严格按照目前司法解释的规定来处理余罪自首的情形，以利于法制的统一。（三）特别自首的成立要件我国现行刑法第164条第3款规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”第390条第2款规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为，可以减轻或者免除处罚。”刑法第392条第2款规定：“介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”。对上述三个条文所说的，犯罪人“在被追诉前主动交待”犯罪行为，“可以减轻或者免除处罚”的情况如何看待？最高法《关于自首和立功的解释》并没有明确其法律性质，但是无论是理论研究还是司法实务，都必须解决这一问题，以便使这些立法规定得到正确地贯彻执行。我们认为现行刑法第164条第3款、第390条第2款和第392条第2款，是我国刑法关于特别自首的规定。主要理由如下：第一，我国刑法总则在第四章“刑罚的具体运用”中，设专节即第三节规定了“自首和立功”。该节由两个条文组成，一是刑法第67条关于自首问题的规定；一是刑法第68条关于立功问题的规定。上述有关自首和立功的规定，适用于刑法分则，也要在刑法分则中得到具体的运用与落实。第二，我国刑法总则没有设置坦白制度。但是按照公认的观点和观念，在通常情况下，由于坦白与自首相比较，其在认罪悔罪等方面不如自首主动、积极，因此坦白在从宽处罚程度上要低于自首。刑法第67条规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”而按照刑法第164条第3款、第390条第2款和第392条第2款的规定，凡犯罪人在构成这3个条款所规定的罪行，“在被追诉前主动交待”犯罪行为的，均“可以减轻处罚或者免除处罚”。对这3个条款所规定的犯罪人的刑事责任，与自首犯的刑事责任进行比较，可以说前犯的刑事责任与自首犯的刑事责任基本上是一致的，但对犯罪较重的有在被追诉前主动交代其犯罪行为的人而言，甚至还要轻一些。因为按照刑法第67条的规定，对于自首犯，其中犯罪较轻的，可以免除处罚。那么其余的自首必然应该是犯罪较重的，对犯罪较重的自首犯的处罚，只能是“可以从轻或者减轻处罚”，但不能免除处罚。比如：犯情节严重的行贿罪，自动投案、如实供述自己罪行的，构成自首，按照刑法第67条第1款的规定，可以从轻或者减轻处罚：而根据刑法第390条第2款的规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，则“可以减轻处罚或者免除处罚”。孰轻孰重，一目了然。从刑事责任的轻重上相比较，把刑法第164条第3款、刑法第390条第2款和刑法第392条第2款所规定的行为，如果定性为坦白行为，则必然出现对坦白行为的从宽处罚程度高于自首行为的悖论。这种作法也与我国长期奉行的基本刑事政策不口立法精神直接相冲突，而合乎情理的解释只能是将上述3个条款的规定，作为我国刑法分则关于自首的规定。除了在总则中规定自首外，在分则个罪中设置特别自首条款，外国刑法中不乏其例，现行刑法颁行前，我国刑法中的自首立法也属于这种状况，且早就存在了。第三，符合特别自首的立法通例。对自首制度在刑法总则和分则作双重规定的刑法，刑法总则对自首的规定属于概括性规定，刑法分则对自首的规定属于具体性规定。但是，刑法分则规定的特别自首并非是对刑法总则规定的一般自首的重复，而是有其独具的功能，此即刑法分则规定的特别自首从宽处罚的程度一般要大于刑法总则规定的一般自首。第四，符合自首的本质特征。刑法第164条第3款规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”刑法第390条第2款规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”刑法第392条第2款规定：“介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”三个条文关于这类行为的描述，措词及处理均系一个模式：即“犯罪人在被追诉前主动交待犯罪行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”。犯罪人在被追诉前主动交待其犯罪行为，包括下列情况：(1)犯罪人犯罪后，主动投案如实供述自己的罪行，此情形完全符合刑法第67条第l款一般自首的特征成立自首。(2)犯罪人犯罪后，叉由于犯其他犯罪行为，被采取强制措施或被群众扭送等情形归案后，主动交待所犯“余罪”，符合刑法第67条第2款准自首的特征，成立自首。上述两种情况如果刑法分则没有特别自首的规定，按照刑法总则第67条的规定完全可以处理。现在，由于刑法分则有了特别自首的规定，按照特别法优于普通法的原则，应该按照刑法分则所规定的特别自首认定与处理。第五，符合与这三种犯罪作斗争的实际。众所周知，行贿罪和介绍贿赂罪，由于犯罪多在诡秘的、较为隐蔽的形式下进行，只要犯罪人订立攻守同盟、坚不吐实，这种案件在侦破和审理上都存在相当大的难度，甚至由于无法获取应有的证据而无可奈何，任凭犯罪人逍遥法外。因此刑法分则专门规定，对犯相关三种罪行的人，在追诉前主动交待自己的犯罪行为的，可以减轻处罚或者免除处罚，对于有效的惩治和预防该类犯罪是具有积极意义的。将该类行为界定为自首，叉特别予以较一般自首更为宽大的处罚，是合理合法的。这类行为不能被说成是坦白，若说是坦白，就意味著对所谓的自首行为要适用刑法第67条处理，从而出现自首从宽的程度低于坦白的?论。而认为刑法分则的规定就是关于这三种犯罪自首及其处理的规定，则正好符合与这三种犯罪作斗争的策略要求。根据以上论证和刑法相关规定，笔者认为，在我国现行刑法中，特别自首的要件如下：l、必须系犯了刑法分则所规定的特定的犯罪，这是成立特别自首的前提要件。所谓特定的犯罪，根据刑法第164条第3款、第390条第2款和第392条第2款的规定，分别为“对公司、企业人员行贿罪”、“行贿罪”和“介绍贿赂罪”。行为人只有犯了上述三种罪行，才可能构成特别自首。2、必须系刑法分则所特定的犯罪被追诉前，犯罪人主动较交待所犯特定犯罪。包括两种情况：一是行为人在犯罪之后归案之前，自动投案，如实向司法机关供述自己所犯的特定罪行。二是行为人因犯有其他罪行，在被采取了强制措施或者正在服刑的情况下，如实供述司法机关还未掌握的本人所犯的刑法分则所特定的罪行。这两种情况行为人所犯的特定罪行在其归案前都处于尚未受到司法机关追诉的状态之下。如果行为人所犯的特定罪行已经依法受到惩处，就失去了成立特别自首的前提条件。如果行为人因所犯特定罪行而被司法机关采取了强制措施，被动归案，处于正在受到追诉的情况下，其向司法机关供述特定犯罪之外的罪行，可就特定犯罪之外的罪行成立一般自首；但其向司法机关供述已被掌握的特定罪行，就只能成立坦白或供认，却不能成立特别自首。三、自首的认定（一）一般自首的认定中的几个问题1、如何正确认定“盘问下的自动投案”?最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若千问题的解释》中规定，“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，应当视为自动投案”。我国学者将此种情况下的投案称之为“盘问下的自动投案”。在司法实务中，司法人员对此往往有不同的认识，并由此导致在自首认定上的分歧，所以笔者在此对该问题作专题阐释。自动投案的典型形态是犯罪人犯罪后主动、直接向司法机关投案。在这种情况下，犯罪人的投案意愿表现得最为明显，投案行为最为主动，由此体现出来的悔罪态度也最为深切。在“盘问下的自动投案”情况下，犯罪人已为有关部门或司法机关发现“形迹可疑”，并被盘查、询问、教育，只是司法机关尚未掌握有力的证据可以确定该人就是某案件的犯罪嫌疑人。在这种境遇中，被盘问人的心理状态往往是惊惧、惶恐，误认为司法机关已掌握了确凿证据，担心抵赖不掉，或在有关人员对其的教育过程中，为坦白从宽的刑事政策所感召，从而交待了犯罪。显然，被盘问人投案行为的主动性，所表现出来的投案意愿、悔罪态度，远远低于自动投案的典型形态。可见，立法将被盘问、教育过程中犯罪人的主动交待行为确定为自首行为，并不是单纯考虑到犯罪人已认罪服法，更多的则是着眼于被盘问人的交待对司法机关侦破案件的巨大价值，也是主要从功利角度考虑的。正确把握此立法意旨，对于准确认定盘问下的投案自首非常重要。（l）盘问与讯问的区别盘问是指对形迹可疑人的盘查、询问，它并不是一个严格的法律概念；讯问则是一个正式的诉讼法上的概念，是指“侦查人员为查明案件事实和其它有关情况，依照法定程序，以言词方式对犯罪嫌疑人进行讯问的一种诉讼行为。”盘问与讯问的区别如下：第一，对象不同。盘问的对象是形迹可疑人；讯问的对象是犯罪嫌疑人。第二，主体不同。盘问主体是有关组织或司法机关；讯问的主体则只能是司法机关。第三，法律地位不同。盘问不是严格意义上的诉讼行为，不是刑事诉讼的必经阶段：讯问则是法定的立案后的侦查手段，是对拘留、逮捕、传唤对象的侦查行为，是刑事诉讼的必经程序。第四，内容不同。盘问的内容往往比较宽泛，由于并未掌握被盘问人的犯罪事实，故而并不限于特定的犯罪：讯问的内容则很有针对性，以立案的内容为主题。第五，形式不同。盘问没有法定的形式，实践中的盘问方式多种多样，且一般不作笔录：讯问则有法定的特别要求，即侦查人员不得少于二人，传唤时间最长不得超过12个小时，犯罪嫌疑人接受第一次讯问后，有权聘请律师提供法律帮助，且必须制作讯问笔录，作为案卷材料之一。（2）发觉主体与盘问、教育主体成立盘问下自动投案的前提是罪行尚未被发觉，此发觉主体只能是司法机关，即使其它机关、组织或个人已详知犯罪事实及犯罪人，但只要司法机关尚未知悉，就不能否定犯罪人的自动投案。但对犯罪人的盘问、教育的主体，也即其所投对象，则不限于司法机关，其它有关组织也可对犯罪人盘问、教育，犯罪人向之主动交待罪行的行为亦应认定为自首。2、自动投案后逃跑，当视为自首的中断，使前一自动投案行为归于无效。但嫌疑人逃跑后又投案，应如何认定呢?对此，笔者认为，此类行为实与“犯罪人被采取强制措施后逃跑，在被通缉、追捕过程中主动投案”的行为并无二致，应依前文所述原则处理，即仍认定为自首，但与自首后逃跑相比，量刑时应有区别。3、犯罪嫌疑人的亲友经司法机关教育后，带领司法人员抓获犯罪嫌疑人的，能否以自首论？在司法实践中有三种情况：一是犯罪嫌疑人亲友带领司法人员到犯罪嫌疑人隐藏处附近，由犯罪嫌疑人亲友接触犯罪嫌疑人，进行教育，而后将犯罪嫌疑人交给在附近等候的司法人员带走；二是犯罪嫌疑人亲友带领司法人员直接到犯罪嫌疑人隐藏处，让司法人员将犯罪嫌疑人带走：三是犯罪嫌疑人亲友带领司法人员将其抓获归案。对第一种情况，因系送交司法人员，有“陪”或“送”的表示，司法实践中认识比较一致，按送亲属归案，以自首论。对第三种情况，因明显不符合自动投案的条件，在认识上也比较一致。但在处理上，笔者认为可视案件情况酌情从轻处罚，有利于鼓励犯罪嫌疑人家属协同司法机关及时破案。对第二种情况，司法实践中争议较大，因为没有明确的投案表示和亲友的“陪”、“送”，多认定为亲友大义灭亲，不以自首论处。笔者认为，第二种情况与第一种情况从实质上看没有多大区别。这种区别是由犯罪嫌疑人亲友对自首条件的认识，司法人员工作方法及案件的偶合因素等造成的。当司法人员教育犯罪嫌疑人亲友带领其抓获犯罪嫌疑人时，往往都有从轻处理的许诺，而犯罪嫌疑人的亲友割舍骨肉亲情，带领司法人员抓犯罪嫌疑人的，也是基于能使犯罪嫌疑人得到从轻处理的认识。所以，笔者认为，凡犯罪嫌疑人亲友经教育后带领司法人员直接抓获犯罪嫌疑人，而犯罪嫌疑人无逃跑、抗拒表示，很顺从地跟随司法人员归案，并如实交待自己罪行的，应以自首论。这样做并不违背刑法关于自首的立法本意，而且有利于教育亲友配合司法机关及时让犯罪嫌疑人归案，消除可能继续危害社会的因素。（二）几种特殊情形下的自首的认定1、共同犯罪自首的认定正确认定共同犯罪自首的关键在于准确把握各共同犯罪人“自己的罪行”的范围，根据我国刑法的规定，各种共同犯罪人自首时所要供述的自己的罪行范围，与其在共同犯罪中所起的作用和具体分工是相适应的。应注意以下几点：（1）主犯应供述的罪行范围。主犯可分为组织、领导犯罪集团的首要分子和其他主犯。其中，首要分子必须供述的罪行，应包括其组织、策划、指挥作用所及或支配下的全部罪行，即不论其是否直接参与具体犯罪活动，只要其成员的犯罪活动包括在他组织、领导制定的犯罪计划之内，就都属于他自己的罪行，应由其承担罪责。其他主犯必须供述的罪行，应包括其在首要分子的组织、策划、指挥的支配下，单独实施的共同犯罪罪行，以及与其他共同犯罪人共同实施的犯罪行为。（2）从犯应供述的罪行范围。从犯分为次要实行犯和帮助犯。其中，次要实行犯必须供述的罪行，包括犯罪分子自己实施的犯罪，以及与自己共同实施犯罪的主犯和胁从犯的犯罪行为；帮助犯必须供述的罪行，包括自己实施的犯罪帮助行为，以及自己所帮助的实行犯的犯罪行为。（3）胁从犯应供述的罪行范围。包括自己在被胁迫下实施的犯罪，以及所知道的胁迫自己犯罪的胁迫人所实施的罪行。（4）教唆犯应供述的罪行范围。包括自己的教唆行为，以及所了解的被教唆人产生犯罪意图后实施的犯罪行为。由上可见，共同犯罪是一个整体，本人犯罪与他人犯罪在这个整体中密不可分。因此，共同犯罪人在如实供述本人罪行的时候，同时也要交待其他共同犯罪人的罪行。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中规定，“共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。”2、数罪自首的认定在司法实践中，犯罪有一罪与数罪之分，数罪又有同种数罪与异种数罪之分。与之相适应，数罪的自首也存在同种数罪的自首与异种数罪的自首。在二个人犯有数罪的情况下，如果在自动投案之后如实供述了全部数罪，应认定全案成立自首。但在犯罪人只如实供述了其中一罪或者一部分犯罪的情况下，如何认定自首以及这种自首应如何处理，则是刑法理论研究数罪自首的重点问题。在异种数罪的问题上，我国刑法学界曾有两种观点：第一种观点为“重及轻说”，认为一个犯有数罪，自首其中一罪或几罪时，如果所自首的罪行重于被查出的罪行，则自首重罪的效力及于被查出的轻罪；如果所自首的罪行轻于被查出的罪行或二者相当时，自首的罪行按照自首来处理，其效力不及于被查出的罪行。第二种观点为“分而论之说”，认为犯罪人犯有数罪而自首的，应当具体分析，区别对待，对自首的罪行按自首处理，其效力不及于被查出的罪行。对于“重及轻说”，我国刑法学者多有批驳，“分而论之说”则得到了大多数学者的赞同，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中规定：“犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分的犯罪行为，认定为自首”，也明显支援此说。在同种数罪自首的问题上，我国刑法学界也存在著两种观点：第一种观点认为，同种数罪的自首可以分为两种情况处理。犯罪人犯有不应并罚的同种数罪，虽然是数罪，但仍应作为一罪来定罪量刑。此时犯罪人只交待了其中一罪就不能说提供了追诉犯罪的主要依据，从而不能构成自首。而犯罪人在犯有应该并罚的同种数罪的情况下，只交待了其中一罪，则可以构成自首。第二种观点认为，对于一人犯有同种数罪，投案时只交待其中一个或几个罪行的情况，应当按照认定异种数罪自首的方法，对于犯罪人交待的一个或几个罪行，认定为自首。对于其没有交待而后被查出的罪行，不认定为自首，而无论这些同种数罪是否并罚。对于实行并罚的，对自首的认定为自首，’分别定罪量刑即可。对于不实行并罚的，在量刑时，要对犯罪人自首罪行的数量予以把握，从而予以适当从宽。在以上两种观点中，笔者赞同第二种观点，对于犯有同种数罪的自首，应当坚持实事求是的原则，而不论是并罚的同种数罪还是不并罚的同种数罪。司法解释中关于数罪自首的规定也并未对构成自首的数罪加以任何限定。3、过失犯罪自首的认定过失犯罪的自首问题，关键涉及到过失犯罪能否成立自首。笔者认为，我国刑法第67条的规定，并未对可以成立自首的犯罪予以任何限制，也就是说，刑法分则规定的所有犯罪均未被排除在可以成立自首的范围之外。所以行为人在实施过失犯罪之后只要其行为符合自首成立的要件，就应认定为自首。四、自首的处理（一）自首从宽的根据对于自首的处理，首先要从理论上解决自首从宽的根据问题。对此，外国和我国台湾地区刑法学者均有论述。如日本学者认为，之所以把自首作为任意减刑的理由，在政策意图上是为了便于对犯罪的搜查和处罚。同时也考虑到事后减轻行为人改悔后的责任。我国台湾刑法学者认为，自首不但奖励行为人之悔改认过，而且使国家之追诉节省人力与物力，易于查明犯罪之事实真相，故现行法采取自首必减轻制度。自首从宽不仅是一项世界性的刑罚裁量制度，也是一项适合我国国情的行之有效的刑事政策。我国学者对自首从宽的根据问题存在不同的认识，主要有以下几种观点：第一种观点从犯罪的社会危害性方面加以阐述，认为“犯罪的社会危害性始于犯罪人的预备犯罪之失控，但是却并不终止于犯罪行为实施完毕之时，犯罪行为实施完毕之后，其对于社会的危害依然处于一种持续状态，直至犯罪人归案甚至受到惩罚，这种危害社会的持续状态才告结束。——无论何种犯罪发生之后，犯罪人无论出于何种动机投案自首了，也就意味着自行终止了因自己的犯罪行为所形成的危害社会的持续状态，与实施犯罪之后犯罪人隐匿、外逃的情形相比，实际上也就意味着自动减少对社会的危害性。这正是我国刑法规定自首以后可以从轻处罚的首要依据”。第二种观点则在第一种观点的基础上，指出“自首是表明犯罪分子人身危险性大小的一个指标，与社会危害性没有关系。因为社会危害性是通过主观恶性与客观危害反映出来的，它集中体现在犯罪事实本身”。“自首从宽者的根据只能从人身危险性的减少得以说明”。第三种观点认为，对犯罪者的悔悛向善的趋向应予以鼓励和助长；犯人持这种观点对及时防止误侦、错判等各方面都是有利的。自首和自白乃是既遂犯走向后侮从善的大门。当然也不完全排除有为减刑的动机存在。第四种观点认为“犯罪的社会危害性程度是刑罚严厉性程度的决定性因素。犯罪的社会危害性程度是对于犯罪的客观危害程度和罪犯的主观恶性程度的综合评价。因此，有必要对这两方面评价问题加以考察。因此，对自首和坦白的从宽评价也应从这两个方面加以考察，而且自首和坦白两者有很大相似性，可以放在一起进行考察。”笔者认为上述四种观点都有一定的道理，但都存在着不足，第一种观点认为自首从宽的依据是因结束了社会危害性的持续状态而自行减少对社会的危害性，显然是对社会危害性的性质理解不够明确。社会危害性是主观见之于客观的东西，它因犯罪事实的存在而存在，不会因犯罪分子后自首行为而改变。社会危害性的持续论是不能成立的，用它来解释自首从宽的根据是难以自圆其说的。第二种观点看到用社会危害性持续论解释自首从宽的依据之不足，提出自首从宽的依据只能从人身危险性的减少得以说明，犯罪分子犯罪以后自首，其结果是自愿将自身置于有关机关或个人的控制之下等候司法机关的追诉。此时，犯罪分子的再犯可能性或人身危险性比之没受控之前是大大减少了，这是一般自首从宽的依据。但对于准自首，犯罪分子早已受控而失去了再犯可能性，为何也要认定为自首而从宽处理呢?第二种观点不能解释准自首从宽处理的依据。第三种观点主要是从自首从宽处理在刑罚功能以及它们的效能上加以考虑，也没有说明其充分的理论依据。第四种观点从犯罪的客观危害程度和罪犯的主观恶性程度两方面的减少说明自首从宽处理的依据。而犯罪的社会危害性是对于犯罪的客观危害程度和罪犯的主观恶性程度的综合评价，因而这种观点与第一种观点社会危害性持续说如出一辙，也不能对自首从宽自圆其说。笔者认为，首先，自首行为可以从轻处理的根据首先在于是犯罪人自己的行为减少了其人身危险性，是否自首对犯罪人人身危险性具有重大影响。没有自首的犯罪人如果尚未被司法机关发觉或虽已发觉，但犯罪人隐匿逃避的，由于他们尚未失去自由，仍然生活在社会上，因而仍有继续实施犯罪的条件。随着时间的推移，原来有的一点恐惧、不安全逐渐消失，而变得心安理得，其犯罪心理与逃避惩罚的心理会得到强化。一旦遇上适当的时机，又会故伎重演，再次实施犯罪。而自首的犯罪人，多数表明一定的悔改之心，愿意承担犯罪所带来的法律后果，有这样的心理因素，再加上司法机关对其自首的鼓励、教育，放回社会后重新犯罪的可能性也会因为自由受到剥夺以及在审判、服刑过程中受到感化、教育而变小。对于已被采取强制措施的未决犯和已决能够主动如实地供述司法机关还未掌握的本人其他罪行，自愿被司法机关重新追诉，更能说明犯罪分子改过从善的决心，如果对这种行为给以从宽处理更能鼓励犯罪分子的改造自新，刑毕回到社会上再犯的可能性就会极小。基于以上理由，自首者的人身危险性即再犯可能性的减少，是对自首从宽处理的一个重要根据。其次，自首从宽的根据还有一个重要的功利因素，即通过鼓励犯罪分子投案自首，节省司法成本。犯罪分子在犯罪以后如果不投案自首而是畏罪逃跑，司法机关为破获案件、查清真相，必然要投入大量的人力、物力。投案自首则使案件及时大白于天下，减少司法投入，为公安司法机关顺利地进行侦查、起诉、审判提供了方便。正是在这个意义上，功利效果的考虑也是对自首的犯罪分子从宽处理的根据之一。另外，自首从宽是实现刑罚目的的需要。我国刑法惩罚犯罪的目的，不是为了惩罚而惩罚，而是为了教育和改造犯罪，预防犯罪。一般来说，投案自首是犯罪后有悔罪或悔改之意的开端，表明犯罪人已具备了接受改造，悔过自新的主观基础，因此，对投案自首的犯罪分子从宽处理实际上是刑罚目的的中介手段。通过自首从宽，可以实现刑罚的目的。（二）自首的处理规定及其司法适用刑法第67条第1款后段规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”刑法第68条第2款规定：“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。”理解和适用上述规定，须注意下列几个问题：1、如何理解“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚”?对此，理论上存在二种意见：一是主张凡自首者，不论情节如何，应一律从轻处罚；二是认为自首从轻处罚是相对的，不是绝对的，应依具体案情决定。理由是自首只能表明犯罪人的认罪、悔罪态度，但无法消除行为已给社会造成的危害。由于犯罪性质、情节千差万别，自首本身的具体情况也多种多样，故刑法规定“可以”从宽处罚，即并非对每一自首的犯罪人都一律从轻处罚，而是即可以从轻处罚，也可以不予从轻处罚，在一般情况下，对自首犯，应适当从宽处罚，但在特殊情况下，如罪刑特别严重或情节特别恶劣的犯罪等，即使自首，也不能从轻处罚。这是大多数人的意见。我们也持这种看法。由此，所谓“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚”，就是指：对于自首犯，无论罪行轻重，可以从轻处罚或者减轻处罚。但对于极少数罪行极其严重的犯罪分子，也可以不从轻处罚或者减轻处罚。至于非暴力犯罪，笔者主张凡自首的，均应予以从轻处罚。2、如何理解“对于自首犯，其中犯罪较轻的，可以免除处罚”?理论上也有两种主张：第一种观点认为，确定犯罪较轻或较重时，“应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度予以综合评判。”第二种观点认为，确定犯罪的轻重应以犯罪所应判处的刑罚为界定的标准。犯罪之轻重，意味著犯罪的事实、性质、情节及其对社会危害性的轻重。罪责刑相适应，就是指犯罪、刑事责任的轻重要与刑罚的轻重相适应。因此，把犯罪应当判处的刑罚作为划定罪行轻重的标准是适宜的。那么以什么刑罚作为划定罪行轻重的标准呢?大多数人认为应当以三年有期徒刑为标准。之所以将应当判处三年以下有期徒刑的犯罪作为较轻之罪，理由主要是：(1)从刑法对人的效力的有关规定上看，中国人在国外犯罪适用我国刑法，但是最高法定刑为三年以下的，则可以不予追究：外国人在国外针对我们国家或公民的犯罪，最低法定刑为三年以上有期徒刑，才可能适用我国刑法。这说明立法者倾向于以三年有期徒刑作为划分罪之轻重的标准。(2)以刑法规定的缓刑来看，刑法第72条规定，适用缓刑的物件是被判处拘役，三年以下有期徒刑的犯罪分子，从中也表明了立法者对于较轻之罪和较重之罪的看法。(3)从刑法各条款规定的量刑幅度来看，我国立法者也是倾向于将三年有期徒刑，作为划分较轻之罪和较重之罪的标准。笔者同意第二种意见。由此，所谓对于“犯罪较轻”的自首犯，“可以免除处罚”，当指犯有被判处三年以下有期徒刑的罪行的自首犯，可以免除处罚。此外，对于自首的犯罪分子，犯罪较轻的，可以免除处罚；这从反面表明，对于犯罪轻重的自首犯，不得免除处罚。3、“自首又有重大立功表现的，应当减轻或免除处罚”的理解及其在司法实践中的问题。97刑法第68条第2款规定：“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚”。而所谓“应当减轻或者免除处罚”则是指必须减轻或者免除处罚，这是一种刚性规定。在司法实践中，对罪行较轻，罪行较重或者虽然罪行严重但属于非暴力犯罪的，都可以做到减轻或者免除处罚。而虽然犯罪后自首又有重大立功，但属于罪行严重的暴力犯罪，如涉及命案的，往往阻力较大，主要是被害人亲属不理解。有时还涉及共同犯罪中的首要分子与其他犯罪分子及其亲属的复杂关系。如果对自首又有重大立功表现的处罚原则分两个层次表述，即“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者除处罚”；“如果罪行特别严重，应当从轻或者减轻处罚”，这样可使司法工作者根据案件的具体情况有所选择，避免负面效应，社会效果可能回更好一些。第三章我国自首制度的完善我国现行的自首制度已日趋完善，但仍然留下了一些遗憾，需要进一步的修补与完善。笔者在剖析了我国现行自首制度的基础上，比较分析了国外的自首制度，并从中得到启示。以下拟就几个主要问题进行研讨，以求对自首制度的进一步发展有所裨益。一、增设坦白制度坦白有广、狭义之分，广义的坦白涵括自首和坦白于内，这奄所说的坦白，是指狭义上的。据悉在刑法的修订研拟中，有人曾明确提出坦白的立法化问题，但未被采纳，可见对于设置坦白制度的意义还未为立法者所充分认识。在现行刑法中，在自首、立功情节对量刑的意义加重的情况下，坦白作为量刑情节的意义相对减轻，这必然造成量刑情节之间的失衡，对司法实践中将不可避免地带来消极影响。具体而言，增设坦白制度的意义和理论依据，主要表现为以下几点：1、增设坦白制度，是我国“惩办与宽大相结合”政策的全面落实的需要。就我国的现实司法能力和具体状况来说，主要依靠物证、证人、证言等外部证据定案的时代尚未到来，而且在相当时期也是可望而不可及。在此情形下，对于犯罪嫌疑人、被告人等如实供述自己的罪行(在被动归案的情况下)在量刑上的意义如何对待，攸关国家的司法公正和惩办与宽大相结合的政策的正确、全面贯彻问题。由于立法中未规定坦白从宽的原则和具体制度，一定意义上已经导致了对配合司法机关的“老实人”的惩罚和对不配合的“奸滑者”的放纵。国家法律鼓励坦白，但坦白后将被定罪并可能判以重刑；法律禁止奸滑不供，但那种无视法律、钻法律空子的犯罪人却可能因案件证据不足而逃脱法网。这种?谬现象严重损害了刑事司法的公正形象。也对通过获取口供破案、定案的现实司法行为设置了阻碍，对于因坦白而服刑的罪犯的改造也极为不利。2、增设坦白制度，是刑法和刑诉法规定保持协调统一的必然要求我国刑事诉讼法没有规定在刑事诉讼过程犯罪嫌疑人被告人的“沉默权利”。1979年及现行刑诉法都规定：犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。只有与本案无关的问题，才有拒绝回答的权利。法律要求犯罪嫌疑人、被告人有如实供述的义务，则对履行该义务之人应当进行鼓励。由履行义务之人而获得支援定案以至于定案的重要证据，往往使供述人受到相应的惩处。这种让犯罪嫌疑人、被告人“自证其罪”的比较严格的要求，需要确立坦白从宽的制度予以“缓冲”和“救济”，否则等于鼓励人犯不履行刑诉法所规定的该项义务，造成刑法和刑诉法的规定相互脱节。3、增设坦白制度是自首制度的自然延伸，对自首者从宽对待的理由对坦白者同样适用。此即：(1)增设坦白制度，有利于司法机关查清犯罪事实。节省大量的人力、物力和财力。犯罪人在被归案的情况下，司法机关虽然已经掌握了犯罪人的基本事实，但是没有也不可能详致地弄清有关一切事实情况，还有必要进一步的调查取证工作。如果犯罪人消极抵赖，拒不认罪或有意编造谎言，必然会给司法机关带来种种阻碍，耗费更多的人力、物力和财力。反之，无疑有利于司法机关迅速查明案情，从而节约了用于办案的人力、物力和财力。(2)增设坦白制度，有利于刑罚目的之实现。犯罪人在被动归案后能坦白其罪行，说明犯罪人有了认罪、悔罪的意识，容易得到改造，有利于刑罚特殊预防目的之实现。而对坦白者从宽处罚也可促使其他犯罪人自首或坦白罪行，从而提高破案率，打消心存侥幸的不稳定分子的犯罪概念，实现刑罚一般预防之目的。4、我国的刑事政策、从前的刑事立法及以前的司法解释对坦白从宽制度，一直持肯定的态度。1956年1月31日董必武同志所作的《关于肃清一切反革命分子问题的报告》中提出：“镇压与宽大相结合的政策，这就是坦白从宽、抗拒从严、立功折罪，立大功受奖的政策。”同年，9月19日，罗瑞卿同志所作的《我国肃反斗争的主要情况和若干经验》中也指出：“惩办与宽大相结合的政策，它的具体内容就是首恶必办、胁从不问，坦白从宽，抗拒从严，立功折罪，立大功受奖”。这一刑事政策在立法上曾有过具体体现1952年4月21日中央人民政府公布的《中华人民共和国惩治贪污条例》第5条规定的“从轻或者减轻，或缓刑，或免刑予以行政处分”的情节中，就包括“被发觉后彻底坦白”这一情况。1982年3月8日全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》规定：“凡在本决定施行之日以前犯罪，而在1982年5月1日以前投案自首，或者已被逮捕而如实地坦白承认全部罪行，并如实地检举其他犯罪人员的犯罪事实的，一律按本决定施行以前的有关法律规定处罚”。该决定对有关经济犯罪的处罚比当时刑法的规定重，所以，这一规定实际上包含著坦白从宽处罚的内容1984年4月16日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》指出：“对于罪犯确能坦白其罪行的，依照刑法第57条的规定，视坦白程度，可以从宽处罚”。1989年8月15日最高人民法院、最高人民检察院：《关于贪污、受贿、投机倒把等犯罪分子必须在限制期内自首坦白的通告》指出：“被采取强制措施后坦白罪行，……酌情予以从宽处罚”。以上这些政策、立法和司法解释，为刑法今后增设坦白制度积累了经验，创造了条件。二、明确规定亲告罪的自首要件对于告诉才处理的犯罪的自首问题，在中国历史上从唐至明、清，一直在法律上有明确的规定，只是称谓从初始的“首露”变更为“首服”。在国外，一些国家的刑法对此也有明确规定。既然刑法已有对一般自首、准自首以及个罪自首的规定，那么对于亲告罪的自首问题为什么还要专门予以规定呢?主要原因是其有一些自身固有的特殊性：适用的犯罪是特定的，限于刑法分则规定的告诉才处理的犯罪：犯罪人投案告知的物件是特定的，限于刑法规定的有告诉权的人。因此，亲告罪自首的要件具有一定的特别之处，在认定亲告罪的自首时还不能简单套用刑法关于一般自首、准自首及已有特别规定的个罪自首的成立要件，也正是由于这个原因，在刑法对之有明确规定时，亲告罪的自首，应该成为自首的一种相对独立的种类。对于亲告罪来说，刑法明文规定“告诉的才处理”，所以告诉权人的告诉行为是司法机关立案、侦查、审判和追究犯罪人刑事责任的前提条件。如果告诉权人没有告诉或者撤回了告诉，司法机关的刑事诉讼活动就无从谈起，已经进行的刑事诉讼活动必须中断，宣告无效。由亲告罪的这一特点所决定，对于犯了刑法规定的亲告罪的人来说，直接将自己的罪行告知有关司法机关并不能当然的成立自首，为了使亲告罪的自首不至于与其他自首的成立要件相混同，一些法律对亲告罪自首的要件作出了专门的规定。例如，日本刑法第42条规定：“(1)犯罪未被官方发觉前自首的，可以减轻刑罚。(2)告诉才处理的犯罪，犯人向有告诉权的人认罪的，亦同”。由于亲告罪自首的要件具有一定的特殊性，但是法律并未专门规定，我国学界有人对之进行了比较深入的研究。研究者将亲告罪的自首称为“首服”，指出：“所谓首服，是指犯罪人实施了告诉才处理的犯罪以后，向有告诉权人告知自己的犯罪事实，并同意其告知司法机关的行为”。从形式上看与其他自首有所不同，但其本质仍然是犯罪人出于自己的意志将自身交付国家追诉。虽然行为人同意告诉权人把自己的罪行告知司法机关，一般表明其愿意接受国家的审查和裁判，但是也不能说一定不会出现例外情况。因此，笔者认为，亲告罪的自首，应指“犯罪人实施了告诉才处理的犯罪之后，向有告诉权人如实告知自己的罪行，同意告诉权人将自己的罪行告知司法机关，并愿意接受国家审查和裁判的行为”。由此可见，亲告罪的自首要件有四：1、行为人实施了刑法所规定的告诉才处理的犯罪；2、告知的物件是有告诉权的人；3、行为人必须如实向有告诉权的人告知自己的罪行并同意告诉权人把自己的罪行告知司法机关：4、行为人愿意接受国家的审查和裁判。对于亲告罪的自首问题，有人以其曾是封建刑法和资本主义刑法中规定的制度，而且也没有多大的实际意义为由加以非议。笔者认为，这种理由不能令人信服。既然我国刑法中规定了亲告犯罪，必然就会产生亲告犯罪的自首问题，刑法在对之未设明确规定的情况下，按照对一般自首的规定，还要处理这一问题。做出明确规定，有利于引起司法机关的重视和司法统一，可见做出明确规定的必要性是显然存在的。三、明确刑罚裁量的量刑情节在司法实践中，自首制度的适用需要解决一个重要问题，即对自首犯如何裁量刑罚。对自首的刑罚裁量主要是指如何确定自首本身的情节在整个量刑情节中的地位与作用，以便决定是否对犯罪分子从轻或者减轻，以及是从轻还是减轻或者是免除，而我国现行自首制度对此并不明确。我们认为，在对自首分子量刑时，为了正确适用刑罚，有必要从以下几个方面予以考虑：1、是否从宽由于我国刑法对一般情况下的自首犯采取相对从宽处罚原则，因而存在一个对是否从宽的裁量问题。就相对从宽原则而言，在大多数情况下，对自首的犯罪分子都要予以从宽处理。但在少数特殊情况下也可以不予从宽。这种特殊情况是指于法、于情都不容从轻的情况，它应包括以下这些情况：①犯罪之前即预谋好犯罪后投案，妄图钻法律的空子。犯罪人犯罪后投案自首，是其认罪服法、重新做人的表现，应予鼓励，因此量刑时可以适当从宽。而犯罪人犯罪之前即预谋投案自首，只能表明他是妄图钻法律空子，利用刑法规定的自首从宽制度减轻自己应得的惩罚，而不能表明其有认罪、悔罪之心。因此，对于这样的犯罪分子，可以不予从轻。②犯罪分子犯罪之后，迫于严厉打击犯罪活动的形势，自首一部分罪行，以掩人耳目，企图逃避另一部分罪行。这种情况，由于犯罪人投案时交待的部分事实独立构成犯罪，因此还应认定为自首，但对于犯罪人可以不从宽处罚。③犯罪人手段极为恶劣，后果特别严重，民愤很大，实属法不容留。④虽然投案自首了，但态度恶劣，毫无悔罪之意，经过反复教育仍无济于事。对此种情况的犯罪人，就可以不予从宽处罚。⑤犯罪后畏罪潜逃，在钱尽粮绝，走投无路时不得已投案自首，可不予从宽。⑥在公开犯罪之后，自知难逃法网被迫投案自首，可不予从宽处罚。除上述情况以外，在裁量决定对自首犯是否从宽处理的时候，还应当结合社会治安环境以及案件的具体情况，作出实事求是、合情合理的判断。2、如何从宽对自首的犯罪分子如何予以从宽处理，包括是从轻还是减轻处罚，以及从轻处罚或者减轻处罚的幅度如何掌握，都是值得研究的问题。我们认为，在对自首犯量刑的时候，应当考虑以下情况：（1）自首的动机在认定自首的时候，虽然不要求自首必须出于悔罪的动机，但自首的动机是否悔罪以及悔罪的程度，对于决定自首从宽处理的幅度仍然有着重要的意义。在一般情况下，自首都是出于悔罪动机，是为改过自新而自首。这种自首的犯罪分子往往是初犯、偶犯以及轻微犯。这些犯罪分子在犯罪之后往往产生沉重的心理负担，出于悔罪心理而自动投案。在司法机关审查期间，也能够主动、彻底地供述自己的所犯罪行。这种自首符合从宽条件，应当予以从宽。在确定从宽幅度的时候，主要看罪行大小和悔罪程度。如果悔罪程度大的，从宽幅度也大；悔罪程度小的，从宽幅度也小。非出于悔罪动机的自首，如果没有其他严重或者恶劣情节的，也应予从宽处理，但从宽幅度要小一些。总之，自首动机反映了自首犯的人身危险性程度，因而是确定对自首犯处理的一个重要因素。（2）自首的时间自首还存在时间上的区别，有犯罪事实或者犯罪分于均未被司法机关发觉前的自首，有虽然犯罪事实已被司法机关发觉但犯罪分子未被司法机关发觉前的自首，甚至还有犯罪后逃跑，在被通缉追捕过程投案的。上述自首的时间不同，反映了犯罪分子对本人所犯罪行认识的迟早和悔悟的程度，因而也反映了犯罪分子的人身危险程度，在对自首犯从宽处理时应当予以考虑。（3）自首的方式自首有各种各样的方式，我国学者归纳为亲首、代首、送首、陪首、余首、首服等。这些自首的方式并不影响自首的成立，但由于自身方式的不同反映了悔罪程度，因而也会对自首犯的量刑发生一定的影响。例如，送子归案，即送首，在某些情况下，被送之人并未见得有很深的悔罪心理，是在亲人的劝说下甚至强制下不得不到司法机关投案的。对此，在量刑时就不能从宽幅度过大。（4）自首的形态我国学者还提出自首的形态的概念，指出：自首的形态是指犯罪人于犯罪后在自首的发展过程中，由于自首人主观或客观方面的种种原因而呈现出来的形态。自首的形态包括：自首的准备、自首的未竟、自首的中断(自首的中断由于不属于自首，在此不予论述)。自首的准备是指为自首创造条件的行为，即主观上有自首的念头，还没来得及自首就被抓获。在此情况下，如果有证据证明犯罪分子确有自首之心，可以认为是自首的一种特殊情形。但由于这种自首的准备距离自首还较远，因而即使从宽处罚，其从宽的幅度也较小。自首的未竟是指已开始实施自首行为，但由于客观原因而未能完成。例如，在去司法机关投案自首的路上被抓获或被扭送等。在这种情况下，应认定为自首，但与完成的自首相比较，从宽的幅度也就应小一些结语自首制度是一项重要的刑罚裁量制度，是我国刑法基本原则和基本政策的鲜明体现。自首制度的设立与完善，有助于犯罪分子悔过自新、改恶从善，有助于节约司法成本、提高司法效率，有助于深挖余罪，鼓励人民群众与犯罪分子、犯罪行为作斗争的积极性和主动性，完备自首制度，意义重大。鉴于此，笔者于本文中对现行的自首制度从概念、本质、成立要件、认定等方面的问题进行了分析与阐述，对存在的几个疑难问题进行了探讨与研究，并对进一步完善自首制度提出了自已的观点和建议。自首制度的重要性和有益性决定了自首成立条件将会呈现逐渐放宽的趋势，笔者认为，从增设坦白制度、明确亲告自首制度和规制对自首的量刑等方面入手对自首制度进行完善和改进，将会使自首制度在我国刑法体系中的作用更为重要，在我国刑罚运用中发挥更为重大的作用。【参考文献】参考文献：（一）著作类1、[美]道格拉斯.N.胡萨克：《刑法哲学》，中国人民公安大学出版社，1994年版；2、[美]Ｅ.博登海默：《法理学法哲学及其方法》，法律出版社，1997年版；3、[英]边沁：《宪法理论——刑法典原理》，中国人民公安大学出版社，1993版；4、Ｈ.Ａ.别利亚耶夫等：《苏维埃刑法总论》，群众出版社，1987年版；5、[意大利]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社，1993年版；6、[日]木村龟二主编：《刑法学词典》，上海翻译出版公司，1991年版；7、韩忠谟：《刑法原理》，台湾雨利美术印刷公司，民国七十年（1981年）版；8、周振想：《自首制度的理论与实践》，人民法院出版社，1988年版；9、高铭暄主编：《刑法学原理》(1-3卷)，中国人民大学出版社,1994年版；10、马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社，1996年版；11、高铭暄主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社，1998年版；12、高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上、下卷），中国法制出版社，1999年版；13、马克昌等主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社，1999年版；14、马克昌等主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社，1993年版；15、马克昌等主编：《中国刑事政策学》，武汉大学出版社，1992年版；16、高铭暄主编：《新中国刑法学学研究综述》，河南人民出版社，1986年版；17、高铭暄、赵秉志主编：《新中国刑法学五十年》，中国方正出版社，2000年版；18、马克昌主编：《刑法理论探索》，法律出版社，1995年版；19、赵秉志：《新刑法教程》，中国人民大学出版社，1997年版；20、赵秉志主编：《刑法争议问题研究》（上、下卷），河南人民出版社，1996年版；21、高格主编：《比较刑法学》，长春出版社，1991年版；22、赵秉志、张智辉主编：《全国刑法硕士论文荟萃》，中国人民公安大学出版社，1989版；23、陈兴良：《刑法适用总论》（上、下卷），法律出版社，1996年版；24、苏惠渔：《刑法学》，中国政法大学出版社，1998年版；25、孙明：《中国刑法之最》，中国人民公安大学出版社，1994年版；26、金凯：《比较刑法》，河南人民出版社，1985年版；27、肖扬：《中国新刑法学》，公安大学出版社，1997年版；28、刘家琛：《新刑法新问题新罪名通释》，人民法院出版社，1998年版；29、杨敦先等编：《新刑法施行疑难问题研究与适用》，中国检察出版社；30、赵秉志主编：《疑难刑事问题司法对策》第十集，吉林人民出版社；31、宁汉林、魏克家：《中国刑法简史》，中国检察出版社，1999年版；32、升伟：《中国刑法史稿》，西北政法学院科研处印，1982年版；33、尚彝勋：《中国古代刑法史》，湖北财经学院法律系刑法教研室编，1983版；34、《大学衍义补》卷一百；35、《睡虎地秦墓竹简》。（二）论文类1、赵秉志、于志刚：《试论我国刑法分则中的特别自首制度》，1999年刑法年会论文；2、马克昌：《论自首》，载武汉大学法律系刑法教研室编《刑法论文选》；3、叶巍、汪敏：《自首制度新视界》，载《审判研究》2000.9；4、沙君俊：《自首制度比较研究》，载《现代法学》2003.2；5、雷振斌、刘明文：《析单位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