黄明儒
行政犯一词，开始是作为与刑事犯对立的概念而使用，由德国学者所创，后传入日本，再由我国学者从日本引入。但早在罗马法时代，就有了同自然犯与行政犯相对应的自体之恶(““1“in““)与禁止之恶(““1“p“°hibiι“)观念。1885年意大利学者加罗法洛也从犯罪学上提出了与法定犯罪相对的自然犯罪概念，只是直到1902年德国学者郭特希密特倡导行政刑法概念与理论后，行政刑法与行政犯的研究才进入理论界的视野。从此，有关行政犯及行政刑法的理论就开始备受关注。特别是在德、日两国，行政刑法的体系性研究得到了充分的展开。1989年召开的第14届国际刑事法学大会更是以行政刑法与刑法在法学上及实务上的区别为中心议题进行学术讨论。对于我国刑法学来说，这一概念已经从相对陌生走向了理论的前台，特别是在讨论《治安处罚法》的适用时，因为涉及到行政违法与刑事违法之间的界限，行政犯这一概念就开始经常出现于刑法学者的视野。但目前在我国，行政犯的研究还限于一些抽象的概念、性质与体系等研究，针对行政犯的实质研究还没有深入展开。
一、行政犯的含义在各国有所不同
行政犯在德国有时等同于行政不法。19世纪后期的德国通说认为，其内涵与行政不法相当，包含德国的秩序违反法，及普通刑法辅助刑法以外的附有行政处罚的法律，而其法律效果，最主要的即为罚锾。若从形式立论，可以将法规中有罚锾规定之行为，皆视为行政犯。在刑事犯与行政犯二者之间还存在一个中间地带即不纯正的不法行为，但这一领域在概念上或属刑事犯，或属行政犯。在很大程度上，德国有关行政犯的探讨以及与刑事犯的区别理论的产生即是缘于这一中间领域的归属问题。至于行政犯的概念，从行政刑法之父郭特希密特到将行政刑法理论发扬光大的沃尔夫，一般都是将行政犯视为秩序违反法上得科处罚锾的行为。因此，刑事犯与行政犯的区别，指的是刑事不法与行政不法的区别，而非普通刑法与行政刑法的区别。
日本有关刑事犯与行政犯的概念是从德国学说上承继而来，但其行政犯的概念内涵与德国学者的主张有所不同。有的是站在行政法的立场上从是否违反行政上义务的角度来理解行政犯的，如美浓部达吉。有的则是站在刑法学的立场上从是否违反伦理规范来理解行政犯的，如大冢仁。因而日本学界主张行政刑法有广狭二义，广义的行政刑法包含行政法上附有刑名及处罚的规定，而所谓狭义的行政刑法则仅指行政法上附有刑名的处罚，行政犯仅指行政法上附有刑名的处罚。而附科的处罚，则为秩序违反。这种行政犯即属于广义行政刑法与固有刑法交叉部分规范所处罚的行为。总之，在日本，行政法学者着眼于广义的行政处罚(包含秩序罚与行政刑法)，而将广义的行政犯与刑事犯相对立，在立法上希冀能制定有别于刑法总则的法典;刑法学者则着眼于狭义的行政处罚(仅含行政刑法)，将其纳入刑法体系。
我国学者对行政犯大多是采科刑之狭义行政犯说并根据我国犯罪的一般意义而定义的:所谓行政犯，“是指违反行政法规，严重危害正常的行政管理活动，依照刑事法律应当承担刑事责任的行为”。行政犯只是单纯妨碍民族共同体的某种机能的生活活动，与伦理没有明显的关系，即在伦理上是中性无色的。侵害或者威胁法益同时也违反了伦理道德的行为，这种犯罪则为自然犯。一般而言，学者们考虑到我国没有典型的行政刑法之现实，常常结合我国刑法总则的规定而定义行政犯，这也是采科刑之狭义行政犯说的学者占大多数的重要原因。但很难确认我国大陆学者的哪种主张是从立法论上讨论的，哪种主张是从行政不法的形式上讨论的，这一点也与我国有关行政犯具体的刑事处罚措施只规定在刑法典或者单行刑法中的立法现状有关。笔者也主张从科刑之狭义行政犯的立场而界定行政犯概念，认为所谓行政犯是指违反行政法规，严重危害基于行政法规而形成的但与社会一般伦理道德关系不密切的派生生活秩序，并应科处刑罚制裁的行为。
二、行政犯立法应在刑法典之内还是之外?
由于我国采取的是大一统的立法模式，在规定犯罪时并没有区分行政犯与刑事犯，还谈不上真正意义上的行政犯立法问题。问题就在于在现代社会复杂的变迁过程中，违反法律秩序的行为种类很多，究竟哪些违反法律秩序的行为才适合规定于刑法法典之中，在理论上有没有可以供立法者参照的标准?如果有，那这项标准是什么呢?其对于刑法的适用有何影响?这些问题都需要认真考量，而不是不加区别直接将所有行政犯都规定于刑法典中。这些就是所谓的行政犯的立法问题。
世界各国在行政刑法的立法模式上大致可分成将刑事犯与行政犯一并规定于刑法法典的大一统刑法典模式、将行政犯与刑事犯分别各自立法的独立法典模式以及将行政犯分散规定在不同行政法规中分散立法模式等三种类型。大一统的刑法典立法模式的缺陷在于，刑法典直接关系到国民生活的安定，不可能朝令夕改、频繁增删。而行政犯的设置则需要适应行政目的上的发展变化，稳定性较差，如果它们的适用完全依赖于刑法典，对于不断新出现而未作出适当规定的行政犯类型，必然导致不断地修改刑法典，以适应行政管理目的上的需要，但这就有损刑法典的稳定性与权威性。独立法典的立法模式同样难以克服前一立法模式适时性不强的缺陷，行政犯必须根据行政目的上的需要及时设置。而且，这种立法模式的重点在于行政犯个罪构成要件的规定，若没有根据行政犯的性质系统规定特别适用于行政犯的一般刑法原则，其存在的价值就大打折扣。分散立法模式的优点在于能够根据不同行政犯的各自特点将其规定在相应的行政法规中，具有一定的针对性，而且能够根据行政目的上之适时需要而比较便利地设置行政犯，因此大多数国家都在不同程度上采取了这种立法模式。
在我看来，行政犯立法主要应考虑以下几点:一是以行为是否违反了国民的一般道义所认同的基本生活秩序来区分行政犯与刑事犯。二是行政犯与一般行政违反行为的差异仅在于不法行为的轻重程度。不法行为后果所造成的损害或危险程度较重的，宜规定为犯罪行为;损害或危险程度较低的，则宜规定为一般行政违法行为。三是应当从行政管理政策的角度进行考虑。必须慎重考虑是将某种不法行为规定为一般行政违法行为，由行政机关裁决，较能达到行政管理的有效性与目的性，还是必须将该不法行为规定为行政犯，由司法机关通过较为慎重而繁琐的刑事司法程序处理，才能更为有效，而且比较符合行政权与司法权的分界。四是应遵循刑事立法的谦抑性原则与慎刑原则，以适度修正已根深蒂固并有被不断强化趋势的重刑法律文化观念。
据此，应当针对行政犯的特殊性而相应地制定一些与适用于刑事犯的现行普通刑法总则不同的原则性规定，至于是体现在刑法典中，抑或是另外单独规定一个行政刑法总则，则均可认为属于适当的方式。对具体行政犯的设置可以支持现行立法基于行政犯特殊性而作出特殊规定所采取的态度，但应当根据现行行政法规中有关行政犯的概括性规定，设立合乎各自特殊性的特别规定，并在此基础上直接规定相应的罪刑设置。从这一立场出发，并考虑到法律的稳定性与权威性，笔者主张我国行政犯立法采取基本适用普通刑法总则的原则性规定，并针对行政犯的特殊性作出相应的适用修正，而将各种具体的行政犯分散规定在相应的行政法规中。如果将行政犯规定在相关的行政法规，将有利于刑法对不法行为作出及时的反应。而如果将行政犯规定在刑法典，在对诸如环境犯、经济犯等新型行政犯的处罚适用，就不易准确地考虑行政管制的标准与义务以及安全技术的信赖原则的应用，而所有行政犯都具有一定行政附属性，如果不考虑行政法规的有关规定，行政犯的认定与处罚就有可能有失公正。
(作者为湘潭大学法学院教授、博士生导师)