司法实践中，大量的销售盗版光盘、图书的行为被以非法经营罪处罚，销售侵权复制品罪在实践中被虚置。适用销售侵权复制品罪为何出现上述司法困境，笔者从实体与程序两方面进行分析:
一、实体方面
(一)销售侵权复制品罪与非法经营罪。两者之间是否存在法条竞合关系有两种不同观点，笔者认为两者之间存在法条竞合关系。非法经营罪与销售侵权复制品罪从刑法规定来看，区别是明显的，主要体现在两罪规制的对象和侧重点有所不同。非法经营罪被规定于扰乱市场秩序罪之中。销售侵权复制品罪被规定于侵犯知识产权罪中，侧重保护的是著作权及其相关权利。但不可否认两罪之间存在一些交叉。销售侵权复制品罪所侵犯的客体是国家对文化市场的管理秩序，非法经营罪侵犯的客体是国家对市场活动的管理秩序。文化市场的秩序属于市场秩序的一种。因此，两罪侵犯的客体之间具有包容关系。从两罪的客观方面来说，销售侵权复制品的行为属于非法经营行为的一种，两罪行为之间具有包容关系。这一点在1998年最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《非法出版物的解释》)中有所体现:首先，该解释将与著作权保护有关的侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪纳人解释体系中，其次，从该解释第十一条规定来看，有出版、印刷、复制、发行出版物的行为被以非法经营罪处罚的，行为对象是有限定的，即除了本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物。其言外之意显然是，刑法对涉及出版物内容反动、淫秽、带侮辱性、有侵权性质的相关行为均有具体的罪名和法律规定，涉嫌犯罪的适用该具体法律，法律没有明文规定的方可以非法经营罪论处。同时需要注意的是，根据《著作权法》第四条规定，依法禁止出版、传播的作品，不受著作权法保护。因此，非法出版、印刷、复制、发行依法禁止出版、传播的作品，没有侵犯著作权法保护的著作权，不能以侵犯著作权罪或销售侵权复制品定罪处罚。这种情形应依照《非法出版物的解释》中第十一条规定，以非法经营罪定罪处罚。
由此可见，在规制出版物方面，销售侵权复制品罪与非法经营罪属于特殊与一般的关系，非法经营罪起到的作用是严密法网。按照法条竞合的基本理论，只要能证明销售复制品是侵犯著作权的应适用销售侵权复制品罪追究销售者的刑事责任，而不是实践中常用的非法经营罪。
但是由于销售侵权复制品罪人罪标准高量刑轻，非法经营罪人罪标准低量刑高，《非法出版物的解释》、2004年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》均规定销售侵权复制品罪的人罪标准为个人违法所得在十万元以上。非法经营罪“情节严重”的数额基本标准在《非法出版物的解释》第十一条、第十二条中规定为违法所得在二万至三万元以上或者经营数额在五万元至十万元以上或者经营报纸五千份或者期刊五千本或图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张(盒)以上。
由此可见，非法经营罪人罪标准较销售侵权复制品罪低。这也是实践中较多适用非法经营罪处罚销售盗版图书、光盘的行为的直接原因。
根据《刑法》规定，构成销售侵权复制品罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。构成非法经营罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或没收财产。由此可见，销售侵权复制品罪的量刑较非法经营罪轻。
从打击盗版活动的现实需要来说，实践中较多适用非法经营罪对销售侵权复制品行为进行刑法规制，是为了更有力地震慑行为人，是不得已的权宜之策。但不可否认，这样的规定使得两罪在罪刑相适应方面出现严重缺陷。
(二)侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪。应该说侵犯著作权是源头犯罪，销售侵权复制品是后续犯罪，鉴于销售的前提是有侵权产品，客观上上述两个行为具有一定的关联性，因而从广义上讲，销售侵权复制品也是侵犯著作权的一种形式。
根据《刑法》第二百一十七条侵犯著作权罪的规定来看，该罪的客观行为表现为:复制发行文字作品、音乐、电影、电视、录像作品等;出版享有专有出版权的图书、制作出售美术作品。根据《刑法》第二百一十八条销售侵权复制品罪的规定来看，该罪的客观行为表现为销售。这里存在两个问题:复制发行与销售的关系;制作、出售与销售的关系。
1.复制发行与销售。根据2007年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第二条第一款规定，侵犯著作权罪中“复制发行”包括三种情形:一是行为人仅实施复制行为;二是行为人仅实施发行行为;三是行为人既实施了复制行为，又实施了发行行为。而《著作权法》第十条规定，复制是指印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份;发行是指以出售或赠与方式向公众提供作品的原件或复制件。由此可见侵犯著作权的行为包含着销售行为，这就给实践中区分发行与销售带来了难以解决的难题。
2.制作、出售与销售。制作、出售的行为仅针对美术作品。鉴于法律在制作、出售之间用的是顿号，这就表示具备制作、出售的行为之一或两者兼具，均可构成侵犯著作权罪。
由此可见，销售的行为可包含在复制发行、制作、出售的行为之中，销售行为往往是复制、制作的后续行为。《刑法》第二百一十七条规定了作为侵权的发行行为，第二百一十八条规定了销售的行为，这两种行为的重合导致区分此罪与彼罪的困惑。而当销售假冒他人署名的美术作品时，更是使侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的区分更加困难。
二、程序方面——违法所得的证明
违法所得是构成销售侵权复制品罪的唯一标准，但由于对其违法所得数额的取证困难:一些行为人不设账册、不留记录，或将账册巧妙隐藏，要想通过查账的方式来证明行为人的违法所得几乎是不可能的;还有一些犯罪分子不直接参与经营，而是雇佣他人，自己在幕后遥控指挥，并实行购销分开，专人负责，使司法机关难以掌握进货、销货渠道，对销售数量、进货、销货价格的查证难以进行，以至于无法以销售侵权复制品罪对有关人员追究刑事责任。
根据《非法出版物的解释》第十二条的规定，对于适用非法经营罪追究与非法出版物相关的行为人的刑事责任，在司法证明上较销售侵权复制品罪容易。表现在其有三个角度可证明非法经营行为的社会危害性程度:一是经营数额，二是违法所得数额，三是非法出版物的数量。而同样是侵犯著作权犯罪中的侵犯著作权罪，也规定了三个角度可证明其行为的社会危害性:一是违法所得额;二是非法经营额;三是侵权制品的数量。显然这与销售侵权复制品罪中违法所得额这一单一证明角度相比，具有更强的实践操作性，也有利于打击盗版行为。
综上所述，仅以违法所得额作为销售侵权复制品行为入罪的唯一标准是不够准确的，不利于保护著作权;而销售侵权复制品罪在司法适用中又存在上述诸多难题，事实上该罪名已处于虚置状态。鉴于发行行为能够涵盖销售行为，笔者认为宜将销售侵权复制品行为作为侵犯著作权行为的一种，以侵犯著作权罪追究其刑事责任。
(作者分别为北京市宣武区人民检察院副检察长、研究室主任)
口宋蕾马剑萍