统一思维求均衡规范量刑保公正（下）——“刑事量刑自由裁量权研讨会”摘要
发布时间：2003-12-2908:07:12
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（上见２６日第三版）周光权（清华大学法学院副教授、法学博士）：
我觉得对《量刑规范》应该作正面、积极地肯定：第一，符合认识的规律。司法活动是一个能动的过程，人的创造性的发挥应当是要肯定的。但人性有一些弱点，如果不加以控制的话，可能出现偏差。这个规范可以防止司法活动中一些能动活动过分的地方。第二，充分考虑了司法过程的特点。量刑是一个很复杂的过程，首先司法人员要去看刑法上怎么规定的，然后要看这个罪的一般的基准是什么，然后再看这个具体的犯罪人有什么特殊的量刑情节。《量刑规范》恰恰提供了一个参照系。第三，提供一个司法的可预测的标准。
《量刑规范》有一些值得讨论的地方。随着形势的发展，其中有的规范需要适时调整，主要是因为寻找量刑基准这个活动太复杂。寻找的方法国内的学者可能有六七种建议，但是任何一种建议都有缺陷。那么外国是怎么解决这个问题的呢？日本也讲量刑基准问题，通过三种途径确定：一是检察官的求刑活动。这个时候量刑基准是控方和审判方相互作用、相互讨论才形成的。二是二审判决的改判对量刑基准的形成也有决定性的影响。三是学者的影响。学者们通过对大量案例进行甄别、分类、分析，他会形成自己独特的看法，包括基准点是什么。美国也有这样的一个量刑指南的东西，每个罪有量刑基准，但它的形成过程是大约对４万件有罪案件的简要报告和１万件典型案件的详细报告进行统计，才得出一个罪的量刑基准。它们的条件我们都不具备，只能在摸索中前进并不断调整。
孙国祥（南京大学法学院教授）：
量刑不平衡的负面影响是多方面的，是个大问题。目前，对自由裁量权作一些限制，对解决量刑的不平衡有一定的迫切性。《量刑规范》使量刑在姜堰市通过实践大致得到了平衡，而且得到了辩护人、被告人以及检察官相当程度的认同。当然，我也觉得这个问题的解决还需要在尊重刑事司法内在规律的基础之上进一步完善。不平衡有一定的绝对性，因为犯罪的复杂性决定了没有情节完全相同的犯罪。所谓的同罪同罚，只能说是情节大致相当的犯罪判差不多的刑罚。虽然我们在时间、空间上能够实现均衡，但是影响量刑的犯罪社会危害程度实际上要受到社会的制约。另外，法官还应该有一定的独立性。
我觉得《量刑规范》还有值得研究的地方。第一，合法性问题。《量刑规范》应当在现有的法律、司法解释的范围内进行。第二，科学性问题。一项制度的设立可能需要一定的实证材料进行比较、分析、权衡，否则可能难免顾此失彼。有的犯罪在《量刑规范》里可能法官也有比较大的裁量权，有的可能就基本上没有。另外，量刑情节主要是法定情节的细化，酌定情节不全面。第三，相对性问题。规范从来不是完美的，不能规定太细、太死，否则可能留下漏洞。同时，可能扼杀了法官的创造性、能动性。第四，要坚持主客观相统一的原则。主客观相统一的原则在量刑中也应该得到反映。规则比较多地考虑的是客观性的量刑情节，对主观恶性的评价不是太多。对量刑来讲，还是要平衡主观因素对量刑的作用。第五，要综合考虑司法改革的整体需要，如公诉机关的求刑权等，在量刑规则里面应该留有余地。如果规定太死，那其他的司法改革就流于形式、难以进行了。
李晓明（苏州大学法学院教授）：
我先谈三点感受。第一，应当充分肯定《量刑规范》对司法改革和实现社会公正具有重要意义的尝试。从考虑定罪、定性准确到考虑量刑，体现了我国在人权等方面的社会进步。第二，《量刑规范》具有很大程度的可行性和操作性，顺应了法制社会对立法与司法技术规范的要求。发达国家大都有量刑指南这类操作规范。第三，量刑规范是个很复杂的系统工程，《量刑规范》还需做大量的修改、完善工作。
《量刑规范》包括涉及的量刑自由裁量权问题都是一把双刃剑。如何认识尤其是处理好一些相关的关系就成为了解决问题的关键所在。
对《量刑规范》能够达成共识起码有这样两点：第一要限制自由裁量权，第二是为了均衡量刑。这种限制、均衡同国际上刑罚个别化的关系如何处理？现代刑法对刑罚个别化的问题是非常重视的。当然我们可以说我国现在最需要解决的是法制化的问题，诸如公正、解决量刑均衡等。是否之后才和刑罚个别化接轨？我们不妨现在就考虑这个问题，如何来从量上处理两者的关系。
量刑基准如何来确定的问题，是《量刑规范》修改完善的一个关键问题。难就难在基准如何确定，根据什么规则、标准来确定。量刑因素的选择与确定，不可能穷尽，在现有的条件下，能不能选择几个因素来考虑？《量刑规范》在选择时有一点单一化，很有可能影响其他量刑的因素。
国外采用实证的方法通过量化确定一个罪名基准，值得借鉴。我们在初期也许不强调这么多，但是不得不考虑到。那么有没有可能通过判例来配合这种量刑制度？一些定性解决不了的问题，用一个判例就能很形象地把它做得很准确。我们可以把它作为司法解释其中的一种形式。
王钧?南京大学法学院副教授、法学博士?：
量刑问题直接关系到刑罚的作用、价值以及人们对司法活动的评价。《量刑规范》的提出是法制进程中的一个积极的举措，是贯彻罪刑法定原则的探索。它也是力求在个案量刑当中能够做到依据充分，做到公开透明和可预测；是维护公正，寻求法律适用的统一性；是强化法官规范执法的意识，在刑罚裁量中具有针对性和现实可操作性。这些方面都是值得肯定的。
至少有两个问题应该注意。第一，我认为结果责任方面的东西比较重一些。比如犯罪数额增加多少，刑期就增加多少，实际有一种结果责任的倾向。结果责任本身并不错，但不要惟结果责任导致结果责任论，造成报应刑论的倾向。第二，过于具体的规则虽然容易操作，但是还会可能发现意外，实践中应注意到的规则的具体性应当有个度，过于具体就会有失偏颇。第三，我国是法院责任制，法院整体对国家赋予的权力负责。在法官素质参差不齐的情况下，法院对法官自由裁量权的控制是必要的。但应该意识到，法官的自由裁量权是法院不能代替。这三个方面在修改、完善以及将来适用中应该注意到。
关于规则制定的技术问题，也很重要。比如是不是什么都不说就是拒不认罪呢？《量刑规范》应侧重对法官裁量起指导、参照作用，与法律的强制要求有所区别，避免在个案复杂的情况下法官机械使用《量刑规范》导致一些不公正的情况。
徐建波（检察日报理论部主任）：
姜堰法院对刑事量刑自由裁量规范化的探索，方向值得肯定，精神值得赞赏，做法值得借鉴。这和我国司法改革向深层次发展，实现公正的法治目标相一致，效果很明显，社会普遍欢迎，今后经过试行论证逐步推广普及。《量刑规范》只在法院内部运用，不公开作为断案的依据，但在试行的范围内可发给其他司法机关以及律师作为办案的参考，也作为监督法院的依据。对检察机关而言，由于量刑规范绝大多数是依据现行法律和司法解释制定的，如果案件没有特殊情节，检察机关应当原则上支持法院依据法律和量刑规范作出的量刑。在实践中，检察机关对法院量刑的监督把握的标准主要是畸轻畸重，即法院在缺乏法律事实依据的情况下作出的量刑明显高于或低于法定刑。依据这个标准，适用《量刑规范》原则上不会产生畸轻畸重的问题。但在特殊情况下可能会出现这个问题。怎么看待在办案过程中可能出现的检、法之间的争议了？我认为应该考虑争议案件的比例有多少，１０％左右是定罪或量刑疑难案件。如果《量刑规范》对９０％的案件都能适用，就是了不起的成就。怎么解决可能出现争议的案件？我觉得在适用法律上有一定灵活性，就是回到办案的原点，以事实为根据，以法律为准绳。改判后的案件可以作为量刑意见的补充。还有个解决的方法，就是让检察机关、律师参与到这个过程之中，赋予检察机关量刑建议的权力。量刑建议检察机关前几年在一些地方已经搞过一些试点，而且效果也很明显。其实这项制度在一些西方国家实行多年。假如法院的量刑过程让检察机关参与，律师在庭上进行辩论，法院最后进行判决，这样法院可以避免试行量刑规则的一些难点，而且处于比较主动的地位。我感觉姜堰法院改革的精神和做法的确值得检察机关借鉴。检察自由裁量权也同样存在缺乏规范的问题。
王敏（南京师范大学法学院副教授）：
刑事量刑自由裁量权实际上是国家的权力，为法官个人所拥有的，应该得到限制。裁量权依据很多的因素，个人摇摆其间，社会的、人性的许多方面可能会使之偏离法律规定。我想用很多人的智慧对个人性情进行一定的制约是必须的。《量刑规范》可以统一量刑，缩小偏差，保证在辖区内的公正。公正从社会角度来看是比较的，一般是地区比较，一定的范围内的比较公正，做好了就对社会起到一定的稳定作用。《量刑规范》还可为司法解释甚至立法提供具体的经验材料，并把人的眼光从定罪引向量刑，符合刑法学的基本规律。从量刑的具体的考察中会发现《量刑规范》理论上有很多问题，这些问题本身就是存在的，不是因为量刑细化导致的，现在通过量刑规范体现出来，以后的问题会越来越多。
量刑规范是法院制定的规则，但对法院的自由裁量权也要加以限制。法院把法官个人的自由裁量权拿来归于自己，如果大到了不该有的程度，这就出现了麻烦。我考虑有几个方面的限制：一是法定刑原则不能突破；二是执行司法解释；三是要相对的均衡。
阎敏才（最高检察院公诉厅副厅长）：
规范量刑或是确定具体的量刑标准，说是限制法院或法官的自由裁量权，我觉得有斟酌的余地。同案不能同判是普遍存在的问题，规范量刑本身应该是解决量刑平衡或司法统一，保证刑罚在本地区的统一实施。我国法律规定，法院统一行使有审判权包括量刑权，进一步规范量刑标准不影响法官或法院的自由裁量权。量刑是一个复杂的过程，规定刑期的标准或者刑种的标准仅是量刑的一部分，它的基础在事实或情节，事实情节都在法院或者法官手里掌握着。《量刑规范》使量刑从随意到有据，应该说是对量刑质量的提高，但不能讲限制自由裁量权对枉法裁判有限制作用。
量刑失衡的问题全国都存在，要分级、分地区逐步解决。现在指望统一由最高法院或由立法机关拿出量刑标准，工程量太大，也太遥远。姜堰、江苏带了个好头，特别是在基层法院确定规范量刑，是有法律依据的，但还要进一步完善健全。总而言之，量刑规范本身有很多的积极意义，对促进检察机关的开展量刑建议活动、加强法律监督也有很好的促进作用。
阎燕（最高法院刑一庭法官）：
我谈一谈个人的观点：第一，最高法院对在全国范围内统一案件的量刑标准问题一直非常重视。通过复核案件、颁布典型案例、举办培训班等方式对各级法院进行审判指导，力争做到对刑事案件量刑标准的相对统一。近几年每年都召开一次专门的刑事审判工作会议，解决了问题比较集中的几类案件的量刑标准。第二，刑事裁量权是国家对犯罪行为进行裁量的权力，法官行使自由裁量权是其重要内容之一。自由裁量权是实现裁判公正的必要程序，正确行使裁量权，法官要树立慎刑、公正、人道的观念。公正是刑罚适用的首要价值，要求法官对犯罪人裁量刑罚要罚当其罪、刑罪相当。量刑公正才能使犯罪人认罪服法，回归社会后真正放弃犯罪恶念，同时，强化人们的法制观念，做到最佳的犯罪预防效果。第三，长期以来，立法机关、理论界及司法界对整体的罪刑关系和个案本身的罪刑关系比较关注，而个案之间罪刑关系重视不够，以致个案之间的量刑失衡难以避免，不仅容易造成犯罪人及其家属的不满，而且容易引起社会公众对司法公正的怀疑和动摇。因此，量刑情节的综合平衡问题是一个亟待深入研究和解决的课题。姜堰法院积极思考、大胆尝试，出台了《量刑规范》，应予充分肯定。我认为在以后实践中还应不断总结经验，加以完善，使其既符合刑法量刑的基本原则，又具有可操作性，达到量刑标准的相对统一。
周加海（最高法院刑一庭法学博士）：
制定量刑规范的路径有两种：自上而下或自下而上。从我国目前的现状来说，采取后一种方式，虽然可能存在着基层法院制定的量刑规范的效力定位及其与上级法院所制定的类似规范的协调问题，但也许更为切实可行。因为，最高法院要制定量刑规范，尤其是“量化式”的量刑规范，必须面对全国各地发展水平很不均衡这一现实，要做的调研、论证等工作非常繁重，因此，短期内是难以完成的。而基层法院负担着大多数案件的一审工作，案件类型相对集中，这样，通过对以往判决的统计分析，就有条件就实践中一些常见量刑情节的理解与适用摸索、提炼出一些规则来。基层法院先行开展这项工作，也可以为最高法院日后制定全局性量刑规范积累经验、提供素材。
我认为，量刑规范的制定，要遵循这样一种思路：第一，确定规范量刑的总体指导思想。这必须依据现行刑法的规定和有关刑事政策精神，同时可以考虑借鉴、采纳通行的刑罚理论。第二，确定量刑基准。确定量刑基准，首先要对各种相关的理论观点进行认真、科学地研究，此外更重要的应当有实证分析。第三，对量刑情节进行筛选、定位、分类和作用评估。筛选量刑情节既要全面又要有所侧重，应当尽可能地将各种带有一定典型性的、能够反映犯罪社会危害程度和犯罪人人身危险程度的情节因素都纳入考察视野；对量刑情节的定位、分类要科学、合理；对各种量刑情节作用力大小，应当通过大量的统计分析、实证研究作出评估。第四，要对量刑情节竞合的处理规则作出规定。
田幸（江苏省高级法院副院长）：
量刑均衡化原则主要是：对同一案件，不同的法官和合议庭判决基本一致；对同样的案件，不同时期和地区法院的判决也不会有过大的差别。这就必须依法规范法官的自由裁量权。均衡是相对的，又是动态的，各地法院可根据治安形势和与犯罪斗争的需要，适时调整量刑幅度，才能使刑罚适用更切合实际。
从《量刑规范》方面谈三点领悟。第一，掌握科学的量刑方法。主要是改变“估刑”的传统做法，准确计量定刑。这种计量方法可以体现法官群体的思维规律和量刑尺度，将个人的主观心理活动转化为反映社会一般要求的客观规则，形成主客观的有机结合，尽可能实现同罪同罚。但它并不等于机械的算术计算，也不是取消法官价值评判的自由裁量，只不过是用一个共性标准和统一的思路来指导和制约自由裁量，尽可能减少个性差异。第二，依法确定基准刑。基准刑排除了从重和从轻情节的影响，是抽象出来作为确定犯罪行为应受刑罚的基点。如何确定基准刑是个难题。我们倾向以法定刑的规定来作为基准刑的确定标准，同时各中级法院可以在实证基础上对法定刑的基准作出必要的修订。这样既考虑法律上统一的平衡，又符合实际和本地打击犯罪的需要。第三，正确把握量刑要素。第四，实现主刑和附加刑的均衡。刑罚体系包括主刑和附加刑，两者有相似功能也有不同功能。附加刑有单处、应当并处、可以并处三种情况。第一种主要是对罪行轻微、可以不判处主刑的犯罪人，附加刑的强度应略高一点。第二种是进一步加重处罚，应当随主刑的轻重而体现附加刑的轻重。第三种体现调节性，由法官根据罪犯和案件的情况选择适用。在保证刑罚总体公正、适度的前提下，主刑与附加刑之间可以“易科”，即附加刑重（轻）些，主刑可以轻（重）些。
《量刑规范》方向对，价值很高，探索精神也是珍贵的。我认为基本可行，经过专家论证、进行充分的修改后，可以进一步试行，希望能为全省各级法院借鉴。这是我的基本评价。我们想建立以省高院的量刑基本原则为指导，各中级法院制定类似姜堰的《量刑规范》，形成总体上的相对平衡。对《量刑规范》具体的几点意见：１．应当是规范而不是限制法官自由裁量权。规范体现的是一种方法、思路，而限制是设置不可逾越的禁区。规范是在法律范围内有一个空间或自由度，是合法的，而限制法官在法律规定范围内的自由裁量权是违法的。２．应当是指导性文件而不是规范性文件。我们提倡和保护法官的独立思维能力，让法官通过自己的理解来适用法律，应该把这个效力立足于取得法官共识的基础上来遵循，而不是作为一种强制性的规定。３．给法官多一点裁量的空间。量刑要想规定得非常科学、非常严谨是不容易的。
姜联润（本报副社长）：
这次研讨会充满了浓厚的学术气氛，达到了预期目的，取得了圆满成功；也为本报能够在法学理论界与实务部门架设起相互沟通的平台而感到高兴。今后类似的专题研讨会还可适当多开。
量刑是十分复杂而又精确的过程，必须把刑法总则的量刑原则和分则规定的法定刑以及犯罪的社会危害等多种量刑要素加以综合考虑，才能达到准确适用刑罚的目的，达到法律效果和社会效果的统一。姜堰法院敢为天下先，其规范量刑的做法在价值取向上是积极的，在量刑理论的研究领域有所突破。专家提出的许多真知酌见，相信不仅对姜堰法院完善《量刑规范》有很大帮助，而且对全国法院规范量刑工作也大有裨益。理论研究贵在创新。人类社会因创新而伟大，司法改革因创新而生命之树常青。
编者的话
谢圣华
大勇气大智慧
在我国刑罚制度不少模糊宽泛、司法实践众多量刑失衡的情况下，规范量刑自由裁量权显得尤为重要。国内外的法学界和司法界都公认，规范量刑是件非常艰难、非常复杂的事。姜堰法院作为一个基层法院，却自己担当起来。姜堰法院汤建国院长说：“有总比没有好。”于是，他们花大力气、下大功夫，出台了《量刑规范》。这是大勇气。而面对理论上争论不休、实践中头痛棘手的诸多问题，姜堰法院依照法律和司法解释的规定，总结自己的审判经验，结合本地实际将自己经常审理的犯罪的量刑具体细化，操作便利。汤院长说：“我们是把复杂问题简单化。”这是大智慧。实践的结果呢，汤院长说：“管用。即使不能解决全部问题，也能解决绝大部分问题。”众人亦如是说。
姜堰法院的《量刑规范》无疑还有许多问题，诸如不全面、有缺陷等等。其实，量刑不可能达到绝对地精确和均衡，正如绝对的公正也无法达到一样，人们只能努力不断地接近些。我们不能要求一个基层法院完美地解决规范量刑中的所有问题。姜堰法院的《量刑规范》只能是它本地的，是局部而不完全充分的，是初步且处于动态的、逐步完善的过程。
多少人拿着鸡蛋不知如何把它立起来时，哥伦布将鸡蛋往桌上轻轻一拍，鸡蛋就立住了。许多复杂的难题有时就这样简单地解决了，尽管方法并不十分圆满。
（本文由谢圣华、张娜根据录音材料整理，未经发言人审阅）