作者：◇王飞李颖丽罗鹏飞
刑法总则规定，对于未遂犯，可比照既遂犯从轻或者减轻处罚，对此原则的理解与适用一般不存在疑问。但在数额犯的未遂犯中，情况较为复杂，除了存在多个量刑档次以外，法定刑升格的条件不但包括犯罪数额，往往还包括其他犯罪情节，犯罪数额不但涉及既遂部分而且还涉及未遂部分。在抢劫罪中，既遂标准除了财产方面的标准还存在人身伤害方面的标准，这些因素的存在都给数额犯未遂的正确处理带来了一定的困难。对于这些情况如何准确量刑，实践中存在分歧，做法不一。下面分别予以探讨。
一、单纯的未遂犯
在单纯未遂犯的场合，犯罪数额中没有既遂的部分，实践中较为常见的是敲诈勒索数百万未遂被追究刑事责任的情况。这里涉及的主要问题是，就设有多个刑档的数额犯而言，犯罪数额不仅是定罪条件，也是法定刑升格的条件，当未遂数额达到“数额巨大”或者“数额特别巨大”的条件时，应当以最低量刑档次作为量刑基准还是应以相对应的量刑档次作为量刑基准。有人认为，考虑到实践中对于未遂情节一般只是从轻处罚，较少减轻处罚，而减至数档以下从宽处罚的则更为少见，为了避免对未遂犯量刑偏重，对于单纯未遂的均在最低刑档量刑较为适当。
笔者认为，这一处理方式欠妥。对于单纯未遂犯应以相对应的量刑档次作为量刑基准，在此基础上再考虑从轻或者减轻。首先，前述意见虽然一定程度上有利于解决实践中对未遂犯的量刑平衡问题，但与未遂犯的处理原则相悖。比照既遂犯从轻或减轻，是指先将未遂犯视为既遂犯，然后在此基础上再体现从轻或减轻。对于未遂犯犯罪数额达到“数额巨大”或者“数额特别巨大”的，应当先按照相对应的量刑档次确定量刑的基准刑档，再根据未遂的具体情节决定是否从轻或减轻。如最高人民法院在《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》中涉及销售伪劣烟草制品未遂的处理时明确规定，除了将未遂定罪处罚的标准设定为既遂的三倍以上之外，未遂犯法定刑升格的数额标准与既遂犯一致，只要达到既遂犯相应升格数额标准的，也分别按照销售伪劣产品罪的相应量刑档次定罪处罚。
其次，对于个别社会危害性非常严重的未遂犯也应当判处较为严厉的刑罚。虽然许多司法解释在涉及具体的未遂犯是否定罪处罚时，往往设定了较之于既遂犯更为严格的定罪条件，如对于盗窃、诈骗、保险诈骗未遂的，一般对于情节严重的才予以定罪处罚，在定罪条件上体现了未遂犯与既遂犯的社会危害程度的差异。但是根据犯罪对象、犯罪性质、犯罪手段等方面的不同，未遂犯的社会危害性并不一定都很轻，而且不同的未遂犯之间也会存在很大的差别，如果对未遂犯一概在最低量刑档次处刑，不利于对犯罪的惩罚与预防。
二、犯罪数额既包括既遂也包括未遂
在盗窃、诈骗，尤其是生产销售伪劣产品等犯罪中，往往存在部分犯罪行为既遂、部分犯罪行为未遂的情况。这种情况下，既遂数额、未遂数额与犯罪总数额可能都不在一个量刑档次，如诈骗既遂部分2万元，未遂部分18万元，诈骗总数额则为20万元，分别处于数额较大、数额巨大和数额特别巨大三个不同的量刑档次。这也涉及到量刑档次的确定问题，不同的处理方式直接影响到准确的量刑。有人认为，为了避免量刑的偏重，对于追究刑事责任的，应当以既遂数额所对应的量刑档次作为基准，将未遂数额作为酌定从重情节予以体现；也有人认为，对于未遂数额所对应的量刑档次比既遂数额所对应的量刑档次高的，可以未遂数额对应的量刑档次为基准，将既遂部分作为从重情节，综合考虑未遂的从宽情节进行量刑。
笔者认为，作为定罪条件或加重情节的犯罪数额，应当是指包括既遂部分与未遂部分在内的犯罪总数额。（虽然有关司法解释对合同诈骗、挪用公款等罪的犯罪总数额计算有特别的规定，但这些规定均不是针对犯罪数额的既遂部分与未遂部分的问题。）在未遂与既遂并存的情况下，无论是定罪条件还是加重量刑档次的选择，都应当根据犯罪总数额加以确定，在确定对应的量刑档次以后，再将犯罪数额的未遂部分根据犯罪未遂的处理原则作为从宽情节予以考虑。这在前述纪要中也得到了具体的体现，“伪劣烟草制品的销售金额不满五万元，但与尚未销售的伪劣烟草制品的货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚”。
三、情节犯与数额犯未遂并存
在集资诈骗等许多数额犯中，除犯罪数额是法定刑升格的条件之外，其他犯罪情节也是法定刑升格的条件。具体条文中往往是将“数额巨大”与“其他严重情节”并列，将“数额特别巨大”与“其他特别严重情节”并列。这就会出现犯罪虽然未遂但其他犯罪情节严重或者特别严重的情形。这种情形下，未遂的犯罪数额所对应的量刑档次与其他犯罪情节所对应的量刑档次可能就不一致，从而产生了量刑档次的选择问题。
笔者认为，在情节犯与数额犯未遂并存的场所，其他犯罪情节无论是严重还是特别严重，都不是犯罪的既遂标准，该罪的既遂标准还是财产标准，其他犯罪情节不影响未遂或者部分未遂的成立，对被告人仍然应当根据未遂犯的处理原则对其行为或部分行为考虑从宽处罚。在这里，犯罪数额与犯罪情节均是法定刑升格的条件，只要满足其中一个，对被告人就应当升格处刑。因此，应当根据犯罪总数额所对应的量刑档次与其他犯罪情节所对应的量刑档次，从重选择作为基准刑档，在此基础上再体现未遂情节。也就是说，如果犯罪总数额所对应的量刑档次高于其他犯罪情节所对应的量刑档次，应当根据犯罪总数额确定量刑档次，并综合考虑犯罪未遂情节以及其他犯罪情节；反之，应当根据其他犯罪情节确定量刑档次，并考虑犯罪未遂的情节。
四、抢劫造成轻伤以上后果但劫取财物未遂
抢劫犯罪不但侵犯了他人的财产权利，还侵犯了他人的人身权利，因而存在两种不同的既遂情形，非法占有他人的财产构成既遂，造成轻伤以上后果也同样成立既遂。对于抢劫没有同时造成轻伤以上后果的，如果存在未遂问题则按照前述方式处理即可。但还会存在另一种情形，侵犯人身权利方面已经既遂即造成轻伤以上后果但侵犯财产权利方面却存在未遂，虽然抢劫财物部分未遂并不影响整个抢劫行为既遂的成立，但在能够确定抢劫数额的情况下，财物部分的未遂对量刑档次的选择以及具体的量刑将产生影响，给量刑带来一定的困难。
有人认为，既然法律规定抢劫造成轻伤以上后果的应当成立既遂，那么就不存在未遂，也就无需考虑财产部分未遂的问题。而且，一方面认定既遂，另一方面又以存在未遂情节从宽处罚，显然是自相矛盾的。笔者认为，在犯罪既遂的情况下，同样存在未遂情节的适用。刑法总则对未遂犯的从宽处理原则是针对被追究刑事责任的犯罪行为中的未遂部分的量刑而言的。被告人被判处的某一具体罪名下的具体犯罪行为，可能既包括既遂行为，也包括未遂行为，就被告人所触犯的该罪名而言，其所犯之罪可能已经既遂，但是作为一罪处罚的部分犯罪行为却属于未遂，刑法总则对未遂犯的处理原则就是适用于这部分未遂犯罪行为。换而言之，对未遂犯从宽的前提并非被告人被判处的整个犯罪必须系未遂，对未遂犯从宽处罚也并非指对整个犯罪从宽，而是仅仅对该罪名中的部分未遂行为比照其所对应的既遂行为从宽处理。需要注意的是，在对既遂犯中的未遂部分考虑从宽时，所比照的对象不仅仅指构成既遂的部分犯罪行为，而是包括既遂部分以及未遂部分所对应的既遂部分在内的全部犯罪行为，这样才能实现量刑的平衡，才能准确适用刑罚总则关于未遂犯的处理原则。
1.抢劫犯罪数额巨大未遂但造成轻伤后果的。这种情况下，一方面因为造成被害人轻伤后果，被告人的抢劫犯罪行为已经既遂，应当在有期徒刑三年以上十年以下量刑；但另一方面，抢劫数额巨大且未遂，如果按照未遂犯的前述量刑方法，应当比照同样数额巨大的既遂犯量刑，即应当升格量刑。如果根据前述不同意见，无论指向的财物数额多么巨大，都只能在十年以下量刑，这显然无法解决量刑平衡的问题，也与实践不符。因此，对于抢劫数额巨大未遂但造成轻伤后果的，虽抢劫犯罪已经既遂，但是在对财产权利的侵害上属于数额巨大未遂，对于抢劫数额巨大未遂的行为应当比较抢劫数额巨大既遂的行为处罚，对于这部分行为就应当第二量刑档次量刑，由于这两种犯罪结果性质不同，不能累加，只能择一从重，即在第二量刑档次内比照造成轻伤同时又劫取数额巨大财物的行为，既考虑未遂的从宽情节，也考虑造成轻伤的危害后果，综合裁量。
2.抢劫数额未达巨大且未遂并造成轻伤以上后果的。这种情况下，抢劫的犯罪数额并不影响量刑档次的选择，只需在轻伤或者重伤、致人死亡相对应的量刑档次内，比照既造成轻伤以上后果又劫取到对应财物的犯罪行为，综合考虑财物部分未遂的情节，适当量刑。
（作者单位：北京市高级人民法院）