案情:李某在商场买了一冰箱(价值7500元)，因家中距商场较远，便叫来蹬三轮车的赵某帮助将冰箱运回家中，谈好运费为50元。赵某在前面蹬三轮车，李某在后面骑自行车紧跟。途中，李某碰到熟人王某，便停车与王某打招呼。赵某见李某不注意，便产生非法占有李某冰箱的目的，猛然拐弯将李某的冰箱拉走。李某报案后，公安机关将赵某抓获。
分歧意见:第一种意见认为，赵某用三轮车帮助李某运输冰箱，表明赵某根据双方的口头运输合同关系已经占有保管了李某的冰箱，赵某在运输途中将自己帮助李某运输的冰箱拉走，系将替他人保管的财物非法据为己有，其行为成立侵占罪。
第二种意见认为，尽管李某将冰箱交与赵某帮助运输，但是根据社会的一般观念，该冰箱仍然应认定为始终在李某的控制之下，赵某乘李某不注意之际，秘密将李某控制之下的财物拉走，其行为应成立盗窃罪。
评析:笔者同意第二种意见。侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取他人财物数额较大或者多次窃取他人财物的行为。从两罪的定义可以看出，盗窃罪的特征是违反被害人的意志，使用不为他人发觉的方式，将他人占有的财物转移为自己占有。而侵占罪中的保管，刑法理论中一般理解为占有的意思。该罪的基本特征，是将自己合法占有的他人财物转移为自己非法所有。因此，区分盗窃罪与侵占罪的关键，在于判断犯罪对象的财物由谁占有。盗窃罪的犯罪对象只能是他人占有的财物，行为人不可能盗窃自己事实上占有的财物，对自己事实上占有的财物只能成立侵占罪。因此本案定性的关键在于确定财物属于谁占有，如果财物属于李某占有，赵某采用秘密方式将李某财物弄走，则赵某行为成立盗窃罪。如果财物因为运输关系，事发时属于运输者赵某占有，则赵某的行为成立侵占罪。
对于财产犯罪中的占有，不能仅仅认为被害人只要将财物交到行为人手中，该财物就属于行为人占有。例如，住店旅客乘宾馆管理人员不在房间之际，将所住宾馆房间里的贵重物品拿走。如果认为宾馆管理人员一旦将房间钥匙交与旅客，就是将房间的所有物品交与旅客占有，旅客的行为就是将自己保管的宾馆财物占为己有，拒不退还，那么，旅客的行为只能认定为侵占罪。但是，从司法实践来看，对于这种行为通常都是按照盗窃罪处理的。因此，笔者认为，对于侵占罪中的行为人的“占有”应该具有以下条件:一、从被害人方面看，被害人已经将财物交与行为人，并且被害人主观上具有让行为人独自占有财物的意思;二、从行为人方面看，行为人对被害人交付的财物具有控制权，并且原财物所有人对该财物的占有权受到排除。此种情况下，一般可以认定财物为行为人所占有。
本案中，赵某虽然受托运物，但李某始终跟随其后，赵某的一举一动都在李某的视线之内，从一般社会观念出发，运输的财物始终在李某的看管之下，赵某除了按照李某的意志对财物进行运输外，并没有排除李某事实上对该财物的占有权。赵某乘李某与人打招呼说话之际拉走财物的行为，是一种秘密窃取行为，因此，赵某的行为符合盗窃罪的构成要件，应成立盗窃罪。
梁平