除赃款赃物以外的“违法所得”该不该追缴？答案是显而易见的。但目前司法机关普遍存在轻视“违法所得”处置的倾向，在法律上，赃款赃物以外的“违法所得”不仅缺乏界定的标准，其执行机关也有待进一步明确。
《刑法》第六十四条明确规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔……”但在现实中，由于诸多客观因素的制约，“违法所得”的追缴常常是不了了之。
本文要探讨的“违法所得”，特指除赃款赃物以外的，犯罪分子通过犯罪或在犯罪过程中产生的违法?不当得利，它的取得与犯罪之间有密不可分的因果关系或内在的必然联系，又不能认定为赃款赃物的那一部分“特殊”的财产。由于违法所得的内涵和操作程序欠规范，导致在司法实践中对这部分财产的处置存在“四乱”：一是认识混乱。在具体的人和事上，司法机关普遍存在重视对人的处理，而轻视对违法所得依法处置的倾向。二是执行主体不明。谁是执行主体，法院？检察院？公安机关？行政执法单位？纪律检查机关？这些问题由于立法规定模糊，往往造成有利益就上、没有利益就回避的局面。三是执行程序混乱。操作时，是应走司法程序，还是行政程序，或是党纪程序几乎是无章可循。两高四部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》中仅对赃款赃物的处置作了部分原则规定，但没有涉及到违法所得部分。《人民检察院刑事诉讼规则》第二百三十九条对撤案中违法所得的处置作了规定，但存在明显不足。四是由于界定标准不确定，“违法所得”的范围、类型、产生途径等具体的标准模糊含混，现实中往往凭司法人员的认识和经验作判断，容易出现偏颇。
刑法规定凡属违法所得一律追缴，这已经从实体法上解决了该不该追缴的问题。其意义就在：一是市场经济必须遵循公开、公平、公正的原则所决定的。“违法所得”本质是一种违背市场经济原则，又与犯罪有内在的必然联系的违法（不当）得利，不予追缴就是对犯罪的一种间接放纵，会产生新的社会不公；二是对犯罪分子一定要有一种机制，使他们在罪行被查处的同时，在经济上占不到便宜，以体现公平和正义；三是司法追缴的目的，是对犯罪给社会造成的危害，由犯罪分子在一定程度内强制其作出补偿，从而促进公正。所以，我们必须重视违法所得的追缴工作，建立高效、快捷、规范的司法追缴机制势在必行。
建立司法追缴机制，首要的问题是解决哪些财产应属违法所得？应纳入司法追缴的范围？所谓司法追缴是司法机关依照刑法的规定，遵循一定的程序，采取法律允许的带有一定强制性的手段和措施，将犯罪分子违法的不当得利收归国有的制度。它自然有别于行政、民事及党纪所规定的内容和程序。这是因为，司法追缴的法律依据是刑法，其本质是依附于刑事诉讼的一种带强制性的司法措施。应追缴的违法所得具有如下特征：1.附属性。它必须是附属在犯罪上，与犯罪之间有密不可分的因果或内在的必然联系，追缴的对象必须是犯罪分子通过犯罪或在犯罪过程中产生的不当得利；2.非法性。这部分财产在来源上、取得的方式上、获取的途径上都带有明显的违法违规及不当得利性，它与合法收入有质的区别；3.实际占有性。它是实际已经产生并被犯罪分子所占有或已实际控制的违法（不当）财产；4.应受追缴性。由于其是犯罪的“副产品”，犯罪分子从中获得了实际利益，而这种利益又是非法的，因此应予追缴。
由于司法追缴是依据刑法进行，因此应当明确其执行应由法院或检察院负责，其他机关或部门不得行使基于刑法意义上的司法追缴和责令退赔的权力。且笔者认为，违法所得的追缴权应交由检察机关行使。检察权的突出特征之一，就是司法公正至上性、社会公益性、国家利益性。基于此，司法追缴权理应是检察权中的一个应有的组成部分。如此，有利于检察机关通过行使检察权，保证国家职务的廉洁性，保护各种属性的合法财产，同破坏社会主义市场经济秩序和侵犯财产的犯罪作斗争，保障在全社会最大化地实现公平和正义。同时，检察机关的性质决定其更利于行使司法追缴权。因为，它既是职务犯罪的侦查机关，又是国家的法律监督机关，双重的职责决定，由其行使违法所得的追缴权，有利于打击犯罪，节约司法成本，使打击、预防、教育能有机结合起来。另外，此类问题交由法院走审判程序有诸多的弊端，且会分散法院对犯罪审判的精力，在法庭上要求检察机关对此举证，于法无据，是违反程序法的。
笔者认为，立法应当明确以下内容：
1.将现在含混的违法所得明确划分为“赃款赃物”和赃款赃物以外的“违法所得”。赃款赃物的追缴或责令退赔统一由法院在刑事判决中一并作出，因为，赃款赃物作为犯罪的正产品，检察机关在指控犯罪时已一并向法庭举证，犯罪成立，自然赃款赃物亦成立；对违法所得只存在追缴的问题，而不存在责令退赔的问题。
2.构建司法追缴示证制。司法追缴，在程序上既不能机械地套用刑事诉讼法的程序，亦不能不考虑被追缴人的权利和公开公平正义的原则，因此，建议考虑实行司法追缴示证制。即由检察院公诉部门负责主持，侦查案件的承办人、案件当事人、律师（当事人委托的律师或代理人）参加，双方可就拟予追缴的财物的证据进行展示，听取当事人的意见，由主持者根据证据作出裁决，并制作《追缴违法所得决定书》。
3.规范对违法所得处置的用语。对所有违法所得（含赃款赃物）统一到刑法规定的追缴或责令退赔，不再使用“没收”一说，以区别于附加刑的没收财产和判处罚金。
4.实行有限的举证责任倒置。侦查机关（含公安机关，检察机关的自侦部门）只有在掌握了必要证据的情况下，才能提出追缴违法所得建议，建议应在审查追缴意见书中提出并附相关证据，建议是否成立及是否进入示证程序由公诉部门审查决定。鉴于此类问题具有相当的复杂性，法规和政策界线又不完备，为保障当事人的合法权益，当事人或委托人可以就侦查机关已有的证据成立与否等问题有限制地实行举证责任倒置。
5.采取“相对证据”制度。出于既不能不考虑证据，又不能完全按刑事犯罪证据的标准来要求违法所得追缴的证据，因此，应当实行相对证据制度。即只要有直接证据，当事人及委托代理人又不能提供充分的证据否定已有的证据，就可以作为追缴的证据采信。
6.明确追缴时限。追缴违法所得应在案件刑事审判完成并生效之后的一个月内完成。但应提前20天通知当事人作司法追缴示证的准备。经过示证，检察机关应在10日内作出决定。
7.建立司法追缴申诉制度。当事人不服检察机关《追缴违法所得决定书》的可以向作出决定的检察院或直接向上级检察院申诉。作出决定的检察院接到申诉后，应更换承办人进行审查，即可由控申部门具体负责办理并负责答复。对申诉结果仍不服的，可向上级检察院申诉。这样既能保障当事人的合法权益，又有利于节约司法成本，维护各方利益。
易昆渝