恶意透支的犯罪数额是否应包括利息
徐太生
恶意透支是信用卡诈骗犯罪中的一种常见情形。恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后仍不归还的行为。刑法及相关司法解释对恶意透支是否构成犯罪规定了明确的数额标准（数额在1万元以上不满10万元的，为数额较大；10万元以上不满100万元的，为数额巨大；数额在100万元以上的为数额特别巨大）。刑法将1万元作为恶意透支数额较大的起点，但对此处的“数额”到底是指造成实际损失的数额，还是指违法所得的数额则没有明确规定。司法实践中形成了两种不同的意见：
第一种意见认为，恶意透支的数额仅指行为人通过犯罪所实际取得的财产数额，即恶意透支的本金，对于由透支本金引出的利息、滞纳金、取现费、超限费等则不应计算在内。
第二种意见认为，恶意透支的数额指被害人因行为人的恶意透支行为所遭受的实际损失的数额，即该犯罪数额不仅应包括本金，还应包括由此产生的利息。虽然2009年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用排除在恶意透支的数额之外，但其没有将利息也排除在外，故恶意透支数额应包含利息。同时从该《解释》“恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任”之规定也可以看出，两高应是默认了款息可以作为犯罪数额。行为人只有全部偿还款息（不是仅还本金）才能成为减轻或免除处罚的理由。据此恶意透支给银行造成本金和利息的“实际损失”为犯罪数额也就顺理成章。
目前第二者意见因有司法解释的支撑而被奉为圭臬，但笔者认为，该种意见有违立法本意，采用第一种意见则对行为人定罪量刑更为合理。
第一，认定恶意透支的犯罪数额仅包括本金符合司法解释关于“金融诈骗犯罪的数额，应当以行为人实际骗取的数额计算”之规定。根据2001年最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定：“金融诈骗的数额不仅是定罪的重要标准，也是量刑的重要依据。在没有新的司法解释之前，可参照1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定执行。在具体认定金融诈骗犯罪的数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算。对于行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等，或者用于行贿、赠与等费用，均应计入金融诈骗的犯罪数额。但应当将案发前己归还的数额扣除。”根据此规定，行为人采用恶意透支方式实施信用卡诈骗，其实际骗取的应该是银行的本金，对于银行可期待的利息行为人并未实际骗取。恶意透支所得赃款的孳息按法律规定应当追缴，但不应成为犯罪所得的数额。该孳息作为行为人给银行造成的一种不确定性损失，在行为人要求从轻或是免除处罚时，自应按被害方要求予以弥补，因此司法解释规定需偿还全部透支款息才免除处罚与恶意透支数额仅包括本金并不矛盾。需要注意的是行为人因要实施透支，需支付的办卡费用、取现或是套现费用作为犯罪成本则不能从实际骗取的数额中扣除。
第二，认定恶意透支的犯罪数额仅包括本金符合对刑法的论理解释和体系解释。根据《刑法》第一百九十九条之规定：犯本节第一百九十二条、第一百九十四条、第一百九十五条规定之罪，数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。此规定表明在金融诈骗犯罪中犯罪数额应不包括犯罪所造成的损失，法条中数额和损失是并列关系，否则该条文就没有必要再强调所造成的重大损失。因此对司法解释没有明确将利息排除在外就认为利息肯定属于恶意透支数额，只是对立法本意的一种误读。从刑法体系来看，其使用的数额、损失等法言法语应有其特定的内涵和外延，任何脱离刑法体系本身，对其概念进行肆意歪曲解释都只会与罪刑法定的基本原则背道而驰。另外，同样属于金融诈骗罪的集资诈骗罪、保险诈骗罪，也采取了数额较大的标准。如按犯罪数额应包括利息的解释，此处当采取什么标准来计算利息，没有任何法律依据。很显然这种解释违背了立法者的初衷。
第三，认定恶意透支的犯罪数额仅包括本金符合刑法的基本原则，有利于维护司法公正。首先，由于犯罪数额既是定罪的依据又是量刑的依据，所以犯罪数额的认定直接决定了行为人的行为是否构罪以及刑期的长短。虽然中国人民银行对各商业银行的利息作出了幅度规定，但各银行利息标准仍不完全一致，透支同样的本金，经历同样的透支期限，不同的银行认定的透支的数额则不同，如果司法机关根据银行计算的本金和利息，就给被告人定罪量刑，显然是过渡保护了被害方的利益，而漠视了被告人的基本权利。更有甚者，由于银行利息计算的方法不同，个别银行重复计算，透支1万元，四五年之后便可能变成几十万元，如以此为依据，对行为人定罪科刑，有损司法公正。其次，如果认定犯罪数额包括利息，则会将透支本金不足一万元，加上利息才超过一万元的行为人也列为刑事追诉对象，扩大了刑法的打击面。而事实上这些行为是不能按犯罪来处理。最后，由于国内现有银行的电子记账系统不能准确区分出复利、利息的数额，而一般银行提供的利息数额均是包括复利，将复利从利息中剔除，提供各银行犯罪时的利息标准，准确认定利息数额，无疑极大地增加了公诉机关指控犯罪的难度。
综上，笔者认为，根据立法的本意，恶意透支的犯罪数额仅能认定是透支的本金，对于透支造成的利息及其他相关费用，则可把它作为犯罪造成的损失在量刑时予以评价。
（作者单位：郑州市金水区人民检察院）
来源：《检察研究参考》2010年第12期