共同犯罪当中，二人以上的行为者之间究竟哪些方面是共同的，对这一问题的争论，在理论上形成了行为共同说与犯罪共同学两种对立的学说，而犯罪共同说又包括完全犯罪共同说及部分犯罪共同说两种观点。立足于我国的法律规定及司法实践，笔者认为行为共同说不符合我国的共同犯罪理论及法律规定，不为学者们所赞同。而完全犯罪共同说本身又存在诸多的缺陷。部分犯罪共同说符合我国的法律规定，并且在司法实践当中优势较为明显，我们应当采用部分犯罪共同说来处理共同犯罪中某些较为特殊的案件。
一、行为共同说及其理论缺陷
行为共同说基本上为近代学派所主张，是主观主义的刑法理论。这种学说认为数人以各自的犯意实施前构成要件的、前法律意义上的行为时，就构成共同犯罪。例如，甲以杀人的故意、乙以伤害的故意，共同加害丙，甲与乙成立共同犯罪。但定罪时对甲定故意杀人罪，对乙定故意伤害罪，这种学说的理论根据是征表说。即犯罪是行为人危险性格的征表，能说明行为人反社会性格的举动就是犯罪行为。因此，共犯不一定只在所实施的行为具备犯罪成立要件的行为人之间发生，二人以上只要行为共同，即使其中有人没有责任能力或缺乏罪过，也不影响共犯的成立；共犯不要求必须出于共同犯罪的意思，因而不仅承认片面共犯的存在，而且承认不同罪过形成的共犯存在，只是一方负故意犯罪的责任，另一方负过失犯罪的责任；共犯不一定只在一个犯罪事实范围内发生，只要行为共同，即使扩张于犯意不同的数个犯罪事实，也无碍于构成共犯，不过各人就自己实施的犯罪事实负刑事责任。
行为共同说将两种完全不同的犯罪认定为共同犯罪，即只要各参与人的行为符合构成要件即可，并不要求符合某一特定的犯罪构成。这便可能扩大了共同犯罪的成立范围。如有学者指出：“共犯的本质在于通过正犯行为实现构成要件，惹起法益侵害、危险的结果；成立共犯，必须具有实现特定的构成要件的事实，故不以该事实为必要的行为共同说并不妥当。”①如前所述，甲以杀人的故意、乙以伤害的故意，共同加害丙致丙死亡，甲与乙成立共同正犯。但认为甲是故意杀人罪的共同正犯，乙是故意伤害（致死）罪的共同正犯。显然这里只是说明了甲与乙成立共同犯罪，但不可能说明甲、乙之间在什么罪的范围内成立共同犯罪。并且这种理论还承认故意罪与过失罪也可以成立共同犯罪，这无论在理论上还是在立法上都难以得到我们的认同。
二、完全犯罪共同说及其理论缺陷
犯罪共同说基本上为古典学派所主张，是客观主义的刑法理论。这种理论认为，数人共同实施特定的犯罪才能成立共犯。这种学说的理论基础是，根据罪刑法定原则，成立犯罪首先要求行为符合构成要件、受构成要件的制约，以构成要件理论为基础。构成要件是犯罪的类型，不同的犯罪具有不同的构成要件。就共同正犯而言，二人以上的行为必须符合刑法分则规定的构成要件才能成立共同正犯。而就其他共同犯罪而言，只有当至少一人的行为符合刑法分则规定构成要件，其他行为人的行为符合刑法总则规定的修正的构成要件时，才能成立共同犯罪。因此，犯罪共同说有利于严格划定共同犯罪的成立范围，实现刑法的自由保障机能。
完全犯罪共同说认为，所有的共犯者实施的行为在罪名上必须是同一的，即共犯者在同一罪名上成立共同犯罪，但如果一方行为人只有实施轻罪的故意，则依轻罪的法定刑量刑。例如，甲、乙共谋伤害丙，但后来甲以杀人的故意实施了犯罪行为，在此情况下，甲、乙成立故意杀人罪的共犯，但对乙在故意伤害罪的法定刑内处罚。但这样的处理结果导致没有杀人故意的乙也成立故意杀人罪，扩大了共同犯罪的成立范围，使罪名与法定刑相分离，显属不当，并且这种理论有时也缩小了共同犯罪的成立范围。
三、部分犯罪共同说理论的提倡
部分犯罪共同说以犯罪共同说为前提，认为二人以上虽然实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共犯。②例如，甲以伤害故意、乙以杀人故意，共同加害丙时，甲、乙只在故意伤害罪的范围内成立共犯。多数学者认为，部分犯罪共同说不至于使罪名与法定刑分离，不至于损害构成要件的定型性。部分犯罪共同说历来是德国刑法理论的通说，德国的判例也采取部分犯罪共同说。③日本的审判实践也基本上采取部分犯罪共同说。
我国刑法第25条第1款规定：“共同犯罪是二人以上共同故意犯罪。”从我国刑法的规定来看，我国刑法排斥不同犯罪构成的犯罪之间成立共同犯罪，这是可以得到肯定的。这表明只有二人以上以相同的故意实施了相同的犯罪行为时，才可能成立共同犯罪。因此我国有些学者得出了共同犯罪的成立要件中二人以上的行为者要有故意相同性与罪名同一性的特征。但这条规定并不是说只有二人以上在故意内容与行为内容完全相同时才成立共同犯罪。因为许多犯罪之间存在着交叉与重叠的关系，表现为甲罪是乙罪的一部分，或者甲罪的一部分是乙罪的一部分，在此情况下，甲罪与乙罪便有了部分重合的性质。当这种重合的部分本身也是刑法规定的一种犯罪时，就说明二人以上就重合部分的犯罪具有共同故意与共同行为。换言之，即使二人以上分别持甲罪与乙罪的故意，但当甲罪与乙罪之间具有重合的性质（这种重合的部分在刑法上可能被规定为甲罪、乙罪或者丙罪）时，我们认为，甲、乙二人就重合的部分就具有共同故意与共同行为；既然如此，就应当根据部分犯罪共同说的理论，认定其成立共同犯罪。④我们认为部分犯罪共同说在我国具有立法上的根据，至少在立法上不存在任何障碍与矛盾。在这里我们要明确一点，共同犯罪的成立并不等于说在任何共同犯罪的案件中，对行为人最终定罪时在罪名上完全一致。换言之，各行为人成立共同犯罪是一回事，对各行为人最后是否按各人成立共同犯罪的那个罪名作同样的定罪，又是一回事。下面试举二例以部分犯罪共同说的理论进行分析。
例一，甲、乙二人共谋入室盗窃，乙在门外望风，甲潜入丙室内盗窃。但甲由于为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而对丙当场使用暴力，而乙对甲的这一行为并不知情，甲的行为构成抢劫罪是没有疑问的，但对乙如何处理呢？按照完全犯罪共同说的理论，甲与乙只能就特定的罪名（抢劫罪）才可以成立共同犯罪，那么乙在此情况下只能以无罪处理。这种处理的不合理性较为明显：若甲只是实施了盗窃行为，则甲与乙构成盗窃罪的共犯。而甲实施了比盗窃而言较为严重的抢劫行为时，这种情况下，乙对甲实施抢劫行为仍然有心理上的促进作用，乙反而不构成犯罪了，这就违背了一般人的法感情。如果不以共同犯罪论处，单纯对乙定盗窃罪，则必须要求乙实施了盗窃罪的实行行为，而乙没有实施盗窃罪的实行行为，无法对乙单独定盗窃罪。根据完全犯罪共同说的另一种见解，甲、乙构成抢劫罪的共犯，对乙在盗窃罪的法定刑内量刑，相信这更难以让人接受。而根据部分犯罪共同说的理论，甲、乙成立盗窃罪的共同犯罪，但由于甲实施的行为发生了转化，根据法律规定，对甲应定抢劫罪。在这里，虽然对乙认定为盗窃罪，但这是以甲、乙构成盗窃罪的共犯为前提的，若没有这个前提，乙不构成犯罪。并且乙在盗窃罪中系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。还有一点要说明，甲、乙构成盗窃罪的共同犯罪，由于甲的行为发生了转化，对甲定抢劫罪。这里并不是说甲的行为构成两个罪，盗窃罪与抢劫罪。相反甲只成立抢劫罪，只是由于其抢劫的转化行为中包含了盗窃罪的内容，暂时肯定其中的盗窃行为与乙的盗窃行为成立共同犯罪。虽然甲、乙所定罪名不同，但这不是说对乙作为盗窃罪的单独犯进行处罚。
例二，甲邀约乙、丙共同伤害丁，期间，乙、丙对丁拳打脚踢，而甲则临时起意杀人，用刀捅刺丁要害部位致丁死亡。经检验，刀伤为致命伤，而拳打脚踢的行为未对丙造成轻伤以上的结果。甲成立故意杀人罪是没有问题的，但对乙、丙如何处理呢？根据完全犯罪共同说，甲、乙、丙构成故意杀人罪的共犯，对乙、丙在故意伤害罪的法定刑内处断。这种结论对没有杀人故意的乙、丙以故意杀人罪定性是不合理的。而根据完全犯罪共同说的另一种见解，坚持认为各共犯者要求故意的同一性与罪名的同一性，那么对乙、丙的伤害行为也可能不以犯罪处理。但这样一来又有了问题，若甲持刀以伤害的故意捅刺丁的非要害部位，致丁轻伤。即使乙、丙的拳打脚踢的行为未对丁造成轻伤以上的结果，那么乙、丙也要对丁轻伤的结果负责，三人成立共同伤害罪的共犯。而甲实施了比伤害还要严重的杀人的行为，对丁造成比轻伤更为严重的死亡的结果，乙、丙却要作无罪处理。这种结论也令人实难接受。在司法实践中，有时为了处理上的方便，对甲、乙、丙三人都定故意伤害罪，甲为主犯，乙、丙为从犯。若甲没有其他依法从轻或者酌定从轻的情节，虽然有可能对甲在量刑上判处死刑，但毕竟甲以杀人的故意，实施了杀人的行为，造成了丁死亡的结果，这完全符合故意杀人罪的构成要件，但为了方便对乙、丙的处理而对甲定故意伤害罪。这种处理方式有违罪刑法定的原则与构成要件的原理，甚为不妥。根据部分犯罪共同说，可以认定甲、乙、丙三人在故意伤害罪的范围内成立共犯，由于甲实施了杀人的行为，对甲定故意杀人罪，而乙、丙成立故意伤害罪。甲为主犯，乙、丙在故意伤害罪的范围内成立从犯。
四、部分犯罪共同说的实践应用
当二人以上共同故意犯罪时，行为人所触犯的刑法分则各本条规定的构成要件之间存在重合的性质，就有可能成立共同犯罪，应当适用部分犯罪共同说的理论进行处理，认定各行为人成立共同犯罪。下面简要加以说明：
（一）当两个条文之间存在法条竞合的关系时，一般这二罪具有重合的性质。这种情况包括：（1）因犯罪主体的特殊而形成的法条竞合关系。如盗窃、抢夺武器装备、军用物质罪与盗窃罪、抢夺罪之间的竞合。（2）因犯罪对象特殊而形成的法条竞合关系。例如，甲准备走私假币，但对乙称自己走私普通货物、物品，要求其提供运输的帮助，乙允诺并实施了运输的行为。由于乙未认识到甲走私的是假币，故乙的行为不构成走私假币罪，二者在走私普通货物、物品罪的范围内成立共犯，甲为主犯，乙为从犯。但对甲的行为应定走私假币罪，对乙应认定为走私普通货物、物品罪。（3）因犯罪目的特殊而形成的法条竞合关系。如传播淫秽物品牟利罪与传播淫秽物品罪之间存在竞合的关系。（4）因犯罪手段特殊形成的法条竞合关系。如诈骗罪与合同诈骗罪之间存在法条竞合关系。（5）因危害结果特殊而形成的法条竞合关系。如刑讯逼供罪与故意伤害罪的法条竞合关系。例如司法工作人员甲授意乙对犯罪嫌疑人丙进行刑讯逼供并再三嘱其不要将丙打伤，而乙却将丙打死。那么甲与乙在刑讯逼供罪的范围内成立共犯，对乙另定故意杀人罪。
（二）两个法条之间虽然不存在条文的竞合关系，但当两种犯罪侵犯的法益相同，其中一种犯罪比另一种犯罪性质更为严重，从规范意义上来讲，严重的犯罪包含了非严重犯罪的内容时，也存在重合的性质，能够在重合的限度内成立共同犯罪。如生产、销售不符合卫生标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪，故意杀人罪与故意伤害罪，抢劫罪与抢夺罪等之间的重合关系。
（三）两个法条既不存在竞合的关系，两种犯罪所侵犯的同类法益也不完全相同，但其中一种罪所侵犯的法益包含了另一犯罪所侵犯的法益的情况下就存在重合的性质，也能够在重合的限度内成立共同犯罪。如放火罪与故意毁坏财物罪。
（四）在法定转化犯的情况下，如果二人以上共同故意实施了转化前的行为，而部分行为人实施了转化后的行为，而他人不知情的，则就转化前的行为成立共同犯罪。
注释：
①[日]大谷实：《刑法总论》，成文堂2000年版，第222页。
②参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第294页。
③参见[日]木村龟二：《犯罪论的新构造（下）》，有斐阁1968年版，第250页。
④参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2000年版，第271页。
瞿守印