万毅陈大鹏
[摘要]初查是在立案之前对案件线索进行初步的筛选和过滤,以判断是否达到立案条件,并为正式侦查作准备的调查活动,它已成为刑事办案中不可或缺的前置程序。初查属于任意侦查的范畴,因此,“法无规定得行使,法有规定更得行使”;立案仅是强制侦查的启动要件,并非任意侦查的启动要件,因此初查可以先于立案而进行。在初查中,可以采取询问、同意搜查、同意扣押和调取证据材料等各种任意侦查措施,但不得采用可能强制性干预当事人重要权益的侦查手段,也不得在初查中采用行政调查手段。基于初查程序的合法性,初查中所获的证据,不论是实物证据,还是言词证据,均自始即具有证据能力,无须经过转化。
[关键词]初查正式侦查任意侦查强制侦查
初查程序的合法性问题
虽然最高人民检察院的司法解释和公安部的部委规章多次对初查作出规定,肯定其合法性,但在法理上,初查的合法性仍是一个充满争议的问题。归纳而言,持初查反对论的学者主要基于以下两点理由:第一,对于“初查”,刑事诉讼法没有明文规定,因而不能采用;第二,刑事诉讼法规定了“立案”程序,立案后侦查机关才获得“侦查权”,才可以展开“侦查”,这意味着立案前的初查是不合法的。那么上述两点反对理由能否成立呢?笔者主张承认初查程序的合法性,理由如下:
1·初查作为一种任意侦查措施,其合法性并不取决于其程序是否法定化。笔者认为,从诉讼原理上讲,初查本质上是一种任意侦查措施,因此,初查措施的类型、要件与程序等没有必要由法律明确予以规定,换言之,初查作为一种任意侦查措施,其合法性并不取决于其程序的法定化。
在理论上,侦查措施可以分为强制侦查与任意侦查两种,所谓强制侦查,是指其采用会对相对人的“重要权益”进行强制性侵犯或干预的侦查措施,典型如逮捕、羁押、扣押等。①与强制侦查措施相反,任意侦查则是指不会对相对人的重要权益造成强制性干预或侵犯的侦查措施,如跟踪、守候、询问知情人、询问非在押的嫌疑人等。②而初查,根据《人民检察院刑事诉讼规则》的相关规定,“在举报线索的初查过程中,可以进行询问、查询、勘验、鉴定、调取证据材料等不限制被查对象人身、财产权利的措施。不得对被查对象采取强制措施,不得查封、扣押、冻结被查对象的财产”,既然要求初查“不得对被查对象采取强制措施,不得查封、扣押、冻结被查对象的财产”,这就意味着初查仅仅是一种不会对相对人重要权………….