从近年来查办的国有控股、参股公司中涉嫌职务犯罪案件的情况来看，由于国有控股、参股公司改变了原来单一国有公司、企业的资本结构，从而给如何认定有关人员主体身份以及职务犯罪客观方面等带来认识分歧和困惑，影响了对国有控股、参股公司中职务犯罪的惩治和预防。笔者试对其中两个问题进行探讨。
一、国有控股、参股公司中国家工作人员主体范围的认定
国有控股、参股公司哪些人员属于国家工作人员?根据我国刑法和最高人民法院有关司法解释，只有国家机关、国有企业、事业单位委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，才能“以公务人员论”。如2001年5月23日最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》规定:“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”笔者认为，上述解释对国有控股公司中“国家工作人员”的认定范围过窄，不符合刑法有关理论，而且与国有控股企业中对国有资产实际管理情况相背离，导致对损害国有控股公司中国有资产行为从轻处罚，易造成国有资产流失。笔者建议，为了加强对国有控股公司中国有资产的监督管理，应将国有控股公司中“虽然未被国有单位委派，但因受聘或者被任命、选举等从事高层管理工作的人员”，如总经理、副总经理、总会计师、董事、监事等高层管理岗位的人员，也纳入“准国家工作人员”的范围，即应当视为被依法委托从事管理国有资产的“国家工作人员”。
根据我国公司法等有关规定，国有控股公司中国有资产占大部分，拥有控股地位。那些虽然未被国有单位委派，但因被聘请或任命、选举等途径而成为国有控股公司高层管理人员之人，实际掌握着国有控股公司中的国有资产管理权。因为国家作为股东之一将国有资产作为股份投入国有控股公司后，就意味着将国有资产的股权委托给国有控股公司经营管理，而国有控股公司的经营管理必须通过公司高层管理人员的日常经营管理行为去体现。因此，那些因被聘请或任命、选举等而成为国有控股公司高层管理人员之人，在掌握着国有控股公司的经营管理权的同时，实际上也掌握着国有控股公司中占控股地位的国有资产的经营管理权，从法理上讲，其当然负有经营管理好国有资产、保障国有资产增值保值之职责。因此，将上述高层管理人员视为“国家工作人员”，不仅有法理根据，也符合经营管理实际。
至于国有参股、但不控股公司中的高层管理人员，由于公司中国有资产不占控股地位，其经营管理职权主要在于非国有资产，除受国有单位委派外，其他高层经营管理人员应当属于非国家工作人员。
二、改制中，国企债权债务和不动产能否成为职务犯罪的对象
1.改制过程中，国有企业的债权债务能否成为职务犯罪的对象问题。一些国有企业负责人在改制过程中，故意隐瞒原来国有企业的债权，企图等企业改制完成后再私自将原国有企业的债权接收到自己所掌管的改制企业，从中谋取私利;有的国有企业负责人在改制过程中，私自虚报企业的债务，以便在改制后谋取非法利益。一种观点认为，由于企业的债权债务处于“债”的状态，处于远期不确定状态，嫌疑人不能获得实际利益，因此，国有企业的债权债务不应成为职务犯罪的对象。笔者认为，上述隐瞒债权、虚报债务的行为实际上就是利用职权，谋取国有企业的财产权和非法利益，其与谋取侵吞国有资产无异。因此，国有企业的债权债务完全可以成为职务犯罪的对象。
2.国有企业改制成为国有控股、参股公司过程中，国有企业的不动产能否成为职务犯罪的对象问题。一些国有企业负责人在改制过程中，利用职务便利，将国有企业的厂房或其他生产经营场地出借给他人，从中谋取非法利益;或者私自和家人占据国有企业厂房或生产经营场地，用于自己或者家人进行生产经营。对此，一些嫌疑人往往以系租借行为，并未使国有资产权利发生转移，也未将国有资产转为私有为由进行辩解。笔者认为，国有企业负责人的上述行为虽然未变更国有资产的产权，但实际上是对国有企业厂房、生产经营场地等不动产的非法占有、挪用行为或者利用职权收受贿赂行为。为了加强对国有不动资产的保护，笔者建议在法律上明确规定国有企业的不动产可以成为职务犯罪的对象，并根据上述行为的具体情况定罪处罚:一是国有企业负责人利用职权，将国有企业不动产非法出借给他人使用，从中谋取大量非法利益的，应以受贿罪处罚;二是国有企业负责人利用职权，私自或者和家人占据国有企业厂房或生产经营场地，自己或者家人进行生产经营的，实际上是利用职权，变相侵吞国有资产的行为，应以贪污罪处罚，至于其贪污数额，应当是其非法占有国有不动资产时间内所形成的利益额;三是国有企业负责人利用职权，将国有企业不动产非法出借给他人使用，而没有谋取非法利益的，应当依挪用公款罪进行处罚。
(作者单位:安徽省芜湖市人民检察院、芜湖市三山区人民检察院)陈广计毕道群