李忠诚
侦查交易就是通过与共同犯罪的胁从犯、从犯就供述犯罪事实，证明主要犯罪情节为内容达成协议，作为交换条件，在其如实供述并指证其他犯罪嫌疑人的情况下，侦查机关承诺不予指控或者降低指控其犯罪的一种利益交换。
没有侦查交易下的案件侦破就没有进入起诉阶段的辩诉交易。从这种意义上说，研究侦查交易问题更为重要。
侦查交易的案件应当适用于有较大影响的共同职务犯罪、不为外界知情的侵权共同犯罪和需要有效证实受贿犯罪的案件。
自古以来，我国一直十分注重在司法领域发挥刑事司法政策应有的调节功能。当前，职务犯罪侦查中如何适用刑事司法政策?如何更好地体现宽严相济的刑事司法政策?如何化消极因素为积极因素，变办案的阻力为办案的动力?这一直是职务犯罪侦查机关探索的问题。人们在司法实践中不断思考、探索职务犯罪侦查机关与犯罪嫌疑人之间就获取必要证据、查明案件事实，建立必要的侦查交易制度，即通过与共同犯罪的胁从犯、从犯就供述犯罪事实、证明主要犯罪情节为内容达成协议，作为交换条件，在其如实供述并指证其他犯罪嫌疑人的情况下，职务犯罪侦查机关承诺不予指控或者降低指控其犯罪的一种利益交换———交易。侦查交易可以真正体现宽严相济的刑事政策，将有限的侦查资源集中于要案和重大职务犯罪的查办。
·建立职务犯罪侦查交易制度的现实需要
职务犯罪侦查面临着发现难、取证难、追诉难、阻力大的困境，特别是侵权案件、贿赂案件，犯罪嫌疑人往往是在外界不知情的情况下实施的。以现有的侦查手段，要突破这样的案件是相当困难的，特别是已经订立攻守同盟的案件。因此，需要在宽严相济的刑事司法政策指导下，采用分化瓦解、各个击破的策略，从薄弱环节人手，让胁从犯或者从犯开口，这就需要有政策兑现，如果犯罪嫌疑人愿意供述犯罪事实、提供犯罪证据，侦查机关可与其就从宽处理进行交易，从而达到突破案件、追究更严重的犯罪。其实，这项刑事司法政策在司法实践中已经采用，只是没有很好地总结推广，形成制度。如有的刑讯逼供案件中对于参与犯罪的从犯采用另案处理的方式，主要追究当班的负责人，对其他责任人员以其如实供述为条件不予以刑事追究，从而使主犯的犯罪事实得到有效的揭露和证实。因此，建立侦查交易制度是分化瓦解犯罪嫌疑人进而获取证据、突破案件的需要;是化解社会矛盾，尽可能减少社会对立面，化消极因素为积极因素的需要;是更好地体现宽严相济刑事司法政策的需要;是解决现阶段在职务犯罪侦查手段尚欠完备的情形下，有效地同严重的职务犯罪作斗争的需要。
·建立职务犯罪侦查交易制度的理论依据
刑事诉讼中的交易应当在侦查阶段开始，只有在侦查阶段进行交易，才能保证刑事诉讼活动的顺利进行，才有进人审查起诉和审判程序的案件。尽管不是所有的案件(如抓现行的案件除外)都需要侦查交易来获得证据，来破解共同犯罪的取证难题，但是需要侦查交易的案件是客观存在的。因此，侦查交易是刑事诉讼中其他阶段交易的基础，或者说是有了侦查交易，其他诉讼阶段的交易才有意义了，因为侦查阶段的交易对以后的诉讼阶段的进行有预决作用，即侦查交易一旦达成，其后诉讼阶段就应当确认。所以，理论上起诉阶段的辩诉交易本质上是侦查交易的继续(没有侦查交易下的案件侦破就没有进入起诉阶段的辩诉交易。从这种意义上说，研究侦查交易问题更为重要)。
侦查交易行为的直接后果是污点证人制度的确立。只有建立污点证人制度才使侦查交易制度更具有实际价值和现实意义。污点证人是指犯罪活动的参与者为减轻或免除自己的刑事责任，与国家追诉机关合作，作为控方证人，指证其他犯罪人犯罪事实的人，是较为特殊的一种证人。污点证人制度实际上是污点证人豁免制度。其实，建立污点证人制度不仅是犯罪嫌疑人减轻罪责的需要，也是侦查机关突破案件、寻找案件的突破口、收集必要的诉讼证据的需要。这体现了双方的积极性，不是单方的积极性。建立污点证人制度，是侦查交易的要求，是交易后果使然。《刑事诉讼法》第四十八条规定:“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”同案犯罪嫌疑人能否互为证人，在理论上有争论，实践中有采用的实例。但是如果采用污点证人制度，则罪行较轻的胁从犯、从犯可以通过作证不追究的方式成为案件中的必要证人，从而保证侦查工作乃至整个诉讼活动顺利进行，更好地揭露犯罪、证实犯罪、惩罚严重的犯罪。
侦查交易有利于提高侦查的效率。如果没有获取共同犯罪犯罪嫌疑人供述，侦查工作又难以有新突破的情况下，运用侦查侦查交易可以瓦解共同犯罪嫌疑人订立的攻守同盟，从而有利于及时侦查破案，提高侦查的效率，防止超期羁押。
侦查交易有利于减少侦查的经济投人，提高经济效益。在案件陷于僵局、外围侦查无功而返，继续投人侦查力量也难以奏效的情况下，采用侦查交易，让共同犯罪嫌疑人提供相关的案件线索和必要的证据，从而使侦查方向更加明确，收集证据更加直接、具体、迅速，可以节省侦查投人，减少司法资源的浪费，提高刑事诉讼的经济效益。
因此，侦查交易是刑事诉讼中其他交易的前提和基础，只有侦查交易制度真正建立起来并发挥应有的作用，其他与侦查交易相关的制度才更有意义。
·建立职务犯罪侦查交易制度的政策和法律依据
(一)建立职务犯罪侦查交易制度的政策依据。认真贯彻执行宽严相济的刑事司法政策，要把严格执行法律与执行刑事政策有机地结合起来，当严则严，当宽则宽，宽严互补，宽严有度，宽严有效。“坦白从宽，抗拒从严”是我国司法实践中应用过的刑事政策，如何在现有的法治环境中，特别是在侦查交易中发挥作用值得探讨。坦白从宽是侦查交易的政策基础。所谓坦白，从狭义上讲，一般是指犯罪行为被司法机关或者有关组织发现后，对犯罪分子进行讯问、传讯或者在采取强制措施后，或者在法庭审理中罪犯如实交代其所犯罪行的行为。这是分化瓦解犯罪分子的有效刑事政策性措施，通过鼓励罪犯坦白，可以及时查明案情，有效追究更为严重的犯罪，减少社会对抗，化解社会矛盾，促进社会和谐。正是有坦白从宽的政策依据，侦查机关才有可能与犯罪嫌疑人进行交易，才能使犯罪嫌疑人相信刑事政策，积极揭露同伙而获得轻、缓、免的处理。
(二)建立职务犯罪侦查交易制度的法律依据。从刑法规定来看，可从轻、减轻或者免除处罚的情形有自首、重大立功、从犯、胁从犯。从刑事诉讼法规定来看，《刑事诉讼法》第八十六条规定:“认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案，并且将不立案的原因通知控告人。”《刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定:“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”这就是侦查交易的法律基础、法律依据。当然这些法律规定对于建立一个完整的、更为有效的侦查交易制度，改变现行的侦查机关自己调控的侦查交易下的不予追究状况，需要进一步调整，需要我国法律直接确立侦查交易制度。
·建立职务犯罪侦查交易制度的构想
职务犯罪侦查交易的确立需要明确交易的案件、交易的对象、交易的条件、交易的程序、交易的后果，同时需要相应的法律规定予以确认，建立和完善相应的法律制度。
(一)侦查交易的案件。应当说，并不是所有的职务犯罪都要通过侦查交易来达到侦查破案的目的，只有确实难以突破的共同犯罪案件或者影响大、需要在短时间内突破并予以有效证明的贿赂案件才可以进行侦查交易。过多适用侦查交易可能导致侦查机关不从提升自身的侦查能力和水平来研究突破案件，而热衷于侦查交易，寻求证据的获得，其结果只能降低侦查水平和能力，损害侦查机关的执法形象，不利于有效地追究犯罪，更为严重的是侦查交易还可能被滥用。那么，侦查交易限定在什么案件范围呢?笔者认为，侦查交易的案件应当适用于有较大影响的共同职务犯罪、不为外界知情的侵权共同犯罪和需要有效证实受贿犯罪的案件，如共同贪污案、私分国有资产案、刑讯逼供案、刑讯逼供致人伤残、死亡转化的故意伤害案或者故意杀人案、贿赂案等。
(二)侦查交易的对象。选准侦查交易的对象不仅有利于案件的突破，也有利于侦查交易政策的兑现。知情过少、难以获得有效的犯罪信息的共同犯罪嫌疑人不宜成为侦查交易的对象，因此要选择知道较多犯罪信息，能够提供有效的指控犯罪证据的共同犯罪人作为侦查交易对象，但是因为要兑现交易政策，所选择的交易对象必须是依法可以从轻、减轻或者免除处罚、不起诉的犯罪嫌疑人，通常要选择从犯、胁从犯。一般不宜选择主犯。当然如果选择主犯则只能在从轻处罚上加以考虑，不能法外开恩。
(三)侦查交易的条件。这是侦查交易的核心。从现行的做法来看，主要有以下几种条件:1.不追究。主要包括:(1)不立案。对于共同犯罪的犯罪嫌疑人如果与侦查机关配合，提供共同犯罪的重要证据，或者指控主要犯罪嫌疑人的犯罪行为，侦查机关可以不予以立案侦查，或者虽然已经立案侦查也可以考虑撤销案件。(2)不起诉。对于已经立案侦查的案件，如果是侦查交易的当事人，在审查起诉阶段，检察院可以作出不起诉的决定。2.从轻、减轻或者免除处罚。侦查交易的当事人，在审判阶段可以依法得到从轻、减轻或者免除处罚。从犯罪嫌疑人的角度看，犯罪嫌疑人必须提供必要的诉讼证据，而且要在刑事诉讼中有效地指证其他犯罪嫌疑人。
(四)侦查交易的程序。侦查交易应当由侦查人员在获得领导批准后进行，也可以在侦查人员初步试探后，报告机关负责人批准后进行具体交易。在交易前应当制定侦查交易方案，报机关负责人批准后实施。侦查交易的方案要经过审核，实施侦查交易要经过批准。如果共同犯罪人提出要争取宽大处理，要求交易的，侦查人员也要将此情况报告本机关负责人同意，履行交易手续后才能进行侦查交易。在具体交易时，同讯问犯罪嫌疑人的要求一样，侦查人员不得少于二人。侦查交易要有必要的记录加以记载，在职务犯罪侦查内卷中有所体现。
(五)侦查交易的后果。侦查交易的结果需要在法律上得到确认，使交易的条件和内容得以实现。这就需要将交易成果法律化、制度化，建立相应的配套制度。一是不予追究制度———不予立案或者撤案。二是污点证人制度。三是不起诉制度。四是建立必要的保护措施。对于有人身危险的侦查交易对象可以考虑采取相应的司法保护措施，如转移居住的城市、改变工作的环境等。我们应当注意到，侦查交易制度已经得到相关国际文件确认，《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第二十六条规定:“对于本公约所涵盖的犯罪的侦查或者起诉中提供了实质性配合的被指控者，各缔约国均应考虑根据其本国法律基本原则规定允许免予起诉的可能性。”《联合国反腐败公约》第三十七条第三款规定:“对于在根据本公约确立的犯罪的侦查或者起诉中提供实质性配合的人，各缔约国均应当考虑根据本国法律的基本原则就允许不起诉的可能性作出规定。”
(六)侦查交易的原则。从国外立法来看，已经确立了污点证人制度，为侦查交易开了绿灯。那么在我国确立侦查交易制度需要坚持什么原则呢?笔者认为，职务犯罪侦查交易应当遵守以下原则:
1.分化瓦解，慎重选择的原则。必须分化瓦解，尽可能利用矛盾，从中选择突破案件的共同犯罪人进行交易。因此，必须慎重选择，即要选择罪行相对较轻，并且知道情况，能够提供证据的人，这就需要筛选，通过分析共同犯罪人的人生经历、身份背景、家庭状况以及在共同犯罪中所起的作用等，选择侦查交易的对象，真正达到获取关键证据、有效追究更为严重的犯罪的目的。
2.掌握证据，争取主动的原则。侦查交易需要必要的砝码，需要有证据证明交易的对象有犯罪的背景，有刑事追究的后果作为相应压力，从而有效地进行交易，否则对于根本没有犯罪的人，或者无法证明其有罪的人，难以进行侦查交易。因此，只有掌握必要的证据，才能进行有效的交易，在侦查交易开始前进行必要的证据收集工作显得十分重要，这是交易的基础性工作。在掌握相应的证据后，应当进行分析、权衡，选准对象后可以主动进行侦查交易。当然在方法上，可以讲明侦查交易的条件和后果，使共同犯罪人明确交易带来的利益，进而主动进行交易，使侦查交易得以顺利进行。
3.掌握政策，适度交易的原则。交易也是有尺度的，不是无限制的，应当注意适度和节制。必须在政策指导下进行交易，注意掌握现有的法律政策，不作无边际的承诺，不用难以兑现的条件来套取口供，否则可能导致尽管个案突破了，却带来翻供的后遗症，不利于有效地惩治犯罪。
4.需经审批，二人办案的原则。侦查交易前要得到职务犯罪侦查机关负责人的审批，同时要坚持办案二人行的原则，不能由侦查人员一人与犯罪嫌疑人单个进行侦查交易，否则缺乏交易的透明度和公正性。
5.严格控制，准确适用的原则。侦查交易可能带来案件的突破，侦查工作会得到有效地推动，但不能完全依赖侦查交易，否则会影响侦查人员侦查能力和水平的提高。侦查人员必须明白，侦查破案的根本在于提升自身的能力和水平，运用侦查谋略，增加侦查的科技含量，增强技侦手段，对侦查交易必须严格控制，准确适用，不能过多过滥，更不能用侦查交易代替侦查。
6.制定计划，防止无序的原则。在进行侦查交易前要制定交易计划，明确交易的对象、条件，要获取的证据的内容和要求犯罪嫌疑人在刑事诉讼中完成的诉讼行为。报经职务犯罪侦查机关的领导批准后实施，不能无序进行，凭侦查人员想象进行，要使侦查交易始终在正确引领下进行，发挥其应有的作用。
(作者为最高人民检察院渎职侵权检察厅副厅长、法学博士，全国检察业务专家)
来源：检察院正义网