“继任犯”的理论与实践
——以一起疑案为起点的分析
作者：张东超王庆刚发布时间：2008-05-2808:13:27
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人民法院报在2003年讨论了一起“吓走窃贼，占有赃物”的疑难案件，2006年又讨论了“夜行掉入下水道，手包落在路面，路人不顾喝止捡走”和“赶跑劫贼自己取财”两起类似的疑难案件，引发了笔者对这类犯罪问题的深思，萌发出“继任犯”理论的初步构想。下面笔者仅以前一案件的讨论情况为例，加以阐述：疑案引起的争鸣
（一）案情：2002年11月24日下午，朱某发现有一个推摩托车的人（下称李某）形迹非常可疑，觉得他的摩托车可能是偷来的。当李某把摩托车停在路边发动想骑走时，朱某走过去，装着认识这辆车的样子，围着车看了一会儿，然后对他说：“你到哪里去？”李某就弃车跑了。此时，朱某看四周无人，就想骑回家据为己有。刚骑一会儿，朱某被前来查寻的失主抓获归案。摩托车经估价为3200元。
（二）分歧：第一种观点认为上述情形构成诈骗罪，而第二种观点认为应定盗窃罪，第三种观点则认为上述情形是不当得利，不构成犯罪。另外归纳其他读者的观点，除了与以上观点一致的以外，还有认为应定抢劫罪、抢夺罪、侵占罪和转移赃物罪等观点的。
法理分析
前述疑案的定罪出现百家争鸣现象的背后，隐藏着一个本质事实，即李某与朱某的行为是共同侵害一个法益而不可分割的两个阶段，只有将二者结合起来才构成一个完整的犯罪。因此，不能将前后两个阶段的行为割裂开来对其定不同的罪，而应考虑其内在联系对两个阶段的行为定相同的罪。
而李某和朱某二人的行为因为没有共同的故意，又不能构成共同犯罪，因而他们只能对各自的行为承担刑事责任，相对应也只能对他们分别以不同情况进行处罚。假如李某一个人将该犯罪实施到底，属于盗窃罪的既遂犯，应按照盗窃罪判处二年有期徒刑的刑罚，那么，李某并未将该犯罪实施到底，只实施了这个完整一罪中的第一阶段行为，实为犯罪未遂，对李某依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，显然只能判处低于二年有期徒刑的刑罚。而朱某并未实施第一阶段行为，只实施了这个完整一罪中的第二阶段行为，类似于李某，对朱某也应当可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，显然也只能判处低于二年有期徒刑的刑罚。而二人被判刑期之和显然应为一人实施该完整一罪所应被判处的刑期，即二年有期徒刑。这里就涉及到了朱某实施的行为与李某的一样也属于不完整一罪，一般应对其从轻或者减轻处罚这一关键问题。
进一步分析发现，对李某的行为，我们很容易在现有刑法理论和规定中找准其位置，属于不完整一罪（犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止）中的犯罪未遂。但如何认定朱某的行为呢？它只是这个完整一罪中的第二阶段，实为不完整一罪——从不完整一罪这个角度看它，类似于现行刑法规定的所有不完整一罪形态：犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止，但又不是前述所有不完整一罪形态中的任何一种，在现有刑法理论和规定中找不到它的位置。既然在现有刑法理论和规定中找不到解决朱某行为的理论，那么，朱某行为必定对应着一种新的理论和规定，这就是对不完整一罪形态进行理论创新的坚实基础——于是，“继任犯”理论应运而生。
继任犯的概念和特征
继任犯，是指在他人实施的侵害行为但尚未完成犯罪的基础上，行为人又继续实施侵害行为并与他人的前行为构成了“完整一罪”的犯罪。在前述案例中，李某的盗窃行为尚未实施完成，朱某在李某实施的行为基础上，完成了财物的转移，二人前后共同行为构成了完整的盗窃一罪，这里的朱某所实施的行为就构成了继任犯。继任犯的特征有：（1）继任犯是临时产生犯罪故意，并且对造成被害人或者犯罪对象处于危险境地的他人行为予以追认，而实施的犯罪，该行为与他人的先前行为只有一个犯罪目的。可见，行为人的主观恶性相对于事前有预谋的犯罪较轻，这是对继任犯进行从轻或者减轻处罚的原因所在。（2）继任犯行为是一个不完整的犯罪过程，必须与他人前行为相结合才构成一个完整的犯罪，因而继任犯是“不完整一罪”。（3）继任犯所触犯的罪名应当与他人前行为所触犯的罪名相同，这个罪名就是包括继任犯行为在内的整个犯罪过程所触犯的罪名。对继任犯行为人，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。这是因为在客观方面，继任犯只是在他人的先前行为的基础上继续实施了一个“继任”行为，没有他人先前行为，继任犯行为人也就不可能实施其后行为；在主观方面，继任犯行为人的犯罪故意是临时起意，而非事前有预谋的犯罪。综合主客观两方面因素，对继任犯的处罚比照完整的既遂犯从轻或者减轻是合理的。
应用到本案中，对朱某的行为可以比照盗窃罪既遂犯进行从轻或者减轻处罚。
（作者单位：河南省陕县人民法院、北京师范大学刑事法律科学研究院）