主要案情
马某系国有轮胎公司（以下简称“国有公司”）销售处副处长兼下属销售公司副经理，负责主管A、B等地区域内销售业务及货款催收工作。期间，马某在A地以个人投资的形式与当地的李某等人成立了以轮胎为主要经营项目的私有股份制有限责任公司（以下简称为“个人公司”），并担任法定代表人和董事长。在马某同时担任公、私两个公司职务期间，个人公司以“联营单位”的名义向国有公司提出供货申请，因国有公司领导尚不知情加之审批不严格，在两个月的时间里，国有公司陆续向马某任职的个人公司提供了价值160余万元的货物，货款暂欠。在个人公司销售轮胎过程中，马某将销售轮胎款中的50万元用于购买了一批帘子布，并以个人公司之名将价值50万元的帘子布抵了所欠国有公司的货款54万元，个人公司从中营利4万元；除退还给国有公司价值37万元的轮胎外，其他轮胎已被个人公司销售一空，而其余销货款的去向不清，据马称余款已被该个人公司的合伙人李某卷跑，直至案发时，个人公司尚欠国有公司货款67万余元，至今未能归还。
分歧意见
对本案中马某的行为如何定性，存在两种分歧意见：
第一种意见认为：马某的行为构成挪用公款罪。理由是马某系国有轮胎公司销售处副处长兼下属销售公司副经理，主体上为国企中依法从事公务的人员，符合挪用公款罪的主体特征；客观上马某利用了其在负责主管A地区销售业务以及货款催收工作的便利条件，以个人公司是“联营单位”之名向国有公司提出供货申请，160余万元轮胎到达A地销售后，马某并未将销货款及时上交给国有公司，而是将其中的50万元用于个人公司经营活动。既然马某作为国企中依法从事公务的人员，首应履行催收欠款的义务，货款一到“个人公司”帐上后，作为公务在身的马某就应及时归还给国有公司。而马某不但未尽公务，却利用个人公司帐面对该款项的控制权，用做个人公司的经营活动，而且拿这50万元购买来的帘子布以54万元的价值抵了国有公司货款，个人公司从中营利4万元，同时使得国有公司的经济利益受到损失。由此，本观点认为马某主观上是以追求私利为目的，客观上利用其公务之便，采取挪用公物转化为公款的手段，将公款置于个人公司控制后，进行个人公司的经营活动，其这种行为侵犯了公款的使用权与收益权，同时也侵害了公务行为自身的廉洁性，所以构成了挪用公款罪。
第二种意见认为：马某的行为不构成犯罪。理由是马某与他人投资成立的公司（指“个人公司”）性质系有限责任公司，与国有轮胎公司不存在隶属关系。至于该个人公司向国有公司提出轮胎供货申请以及其后马某将销售国有公司的轮胎款用于购买帘子布，又以高价抵国有公司欠款的行为，是基于马某在个人公司担任着法定代表人和董事长之职，对本公司的经营活动具有决策权、对本公司的销货款也具有合法的使用权，马某所谓“挪用”50万元款项之时，该款项正处于个人公司帐面，此时的款项使用权理应属于个人公司，与国有公司无关，所以马某的行为是合法的，其中无利用公职之便之说，属正常的经营活动。由此认定马某的行为不构成犯罪。
评析意见
笔者认为，该案马某的行为具有严重的社会危害性和刑事违法性，理应受到刑事法律的制裁，但因非法获利额不足，依法应定无罪。
首先，上述截然相反的两种结论，是基于同一事实基础上的认识不同，其争议焦点就在于“马某是否利用了国有公司的职务之便？”两种观点对马某主体身份的理解各有侧重，都各自只认定和强调了马某的其中一种身份及其相应的行为而忽略了对其另一种身份及其相应的行为的考虑。两种相反的意见对马某身份上的理解都难免有主观、片面之处。针对上述案例中马某的身份，应本着全面、客观、真实的原则，从马某实际上所具有的国、私两种身份为出发点来进一步审视其行为。对马某的行为亦应从点到面进行全方位地审视，决不可割裂事实、断章取义。例如：“该个人公司以国有公司联营单位名义向国有轮胎销售公司提出供货申请，”这一点看似是以个人公司名义的行为，但仔细想来，马某作为该公司的法定代表人和董事长即是该公司的最高决策人，公司的经营行为可视为该公司决策人马某经营意识的体现，同时马某又担任着国有公司销售处副处长兼下属销售公司副经理之职，其负责主管该地区销售、催收工作，显然马某既代表供货方同时又代表着要货方，据此如果只认定马某利用公职之便，不完整也不客观，马某肯定不服，其势必会引用第二种观点的理论为自己辩驳；但如果客观全面地认定其利用了双重职务之便，马某就难以推脱了。笔者认为，马某的这种双重身份在整个案件事实中始终延续着，发挥着他的双方面作用，但第二种观点显然却又是只提后、不提前。在充分考虑到货款到个人公司帐上后款项合法使用权问题的同时，并没有考虑到款项的合法来源问题，也并没有考虑到马某的另一种公职身份与款项来源的关系问题。综观全案，主观上，马某始终在巧妙地交替利用着自身所具有的公私双重身份的便利条件，以求达到其个人公司营利的目的。从客观上，马某的行径也确实是按照这样的轨迹进行的，就这50万元的轮胎款来讲，他先以个人公司转售国有公司货物为手段，获得了50万元的货物销售权，售出后又获得了50万元款项的使用权，遂购买了50万元帘子布，并以个人公司之名高价抵给国有轮胎公司54万元。经过马某一步一步借助其双重身份递进式的努力，其个人公司就从他所“创造”的“商业环节”中，达到了营利4万元的目的，同时造成了国有公司财产利益在无形中受损，加之马某所称被李某卷跑的67万余元的货款，给国有公司造成的经济损失是相当巨大的。由此不难看出，在我国社会主义市场经济不断完善的过程中，各种新的经济现象和经济行为不断涌现，新的经济犯罪形式也在随之翻新，它们直接威胁着国有资产的安全，影响着国有资产的保值增值。本案因为马某的行为给国有企业带来的直接或间接的财产损失是巨大，造成的社会影响更是恶劣的，这种具有社会危害性的行为，理应受到刑事法律的制裁。
其二，针对本案马某身份及其相应行为上所反映出的违法特征，应依照《刑法》第一百六十五条“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其任职公司企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”的规定，以非法经营同类营业罪来认定。
1.该案行为人具有该罪所规定的特殊主体身份。根据刑法165条规定适用本罪的犯罪主体是特殊主体，即必须是国家公司、企业、事业单位的工作人员。本案马某身为国有公司的工作人员，又是所属销售公司的经理，并且负责A、B等地区域内销售业务及货款催收的日常工作，符合该罪“国有公司、企业的董事、经理”的特殊主体身份要求。
2.本罪侵犯的是国有公司企业单位的财产权益。国有公司企业以获取财产上的最大利益为其目标，以国家授予其经营管理的财产从事民事活动，向国家承担资产保值增值的责任。而本案马某隐瞒其个人公司法人的事实，并以个人公司是国有公司的“联营单位”的名义，骗取国有公司提供价值160余万元的产品，由其个人公司经营，其行为危害性主要表现在造成了国有资产管理的失控，损害了国家利益，严重影响了国有财产的保值、增值。
3.从客观方面看，马某是国有公司的经理处于公司受托人的地位，本应为实现国有公司的最大利益而尽心竭力，但其却利用国有公司的职务便利，自己经营其所任职公司的同类营业，获取非法利益，这一行为，违反了竞业禁止义务。当其个人公司与国有公司经营同类营业而处于竞争者的地位时，便牺牲国有公司的最大利益，换取个人公司的最大利益。应该看到，刑法第165条对国有公司企业董事、经理违反竞业禁止义务规定了刑事责任，就是以保护国有财产安全、保证国有资产保值增值为出发点的。马某的行为应依照刑法第165条的规定予以认定。
4.主观方面该罪要求只能是故意且以营利为目的。显而易见，本案马某用尽心思，始终在巧妙地交替利用自身所具有的公私双重身份之便利，而其目的就正像他自己所言就是为了追求个人公司的财物利益。
5.对违反竞业禁止义务的行为，根据最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的相关规定，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或为他人经营与其任职公司企业同类的营业，获取非法利益，数额在10万元以上的，应予以追诉。马某利用职务便利，自己经营与其任职公司、企业同类的营业，获取非法利益不足10万元，故依法不应予以追诉。
处理结果
检察机关以挪用公款罪对马某提起公诉，法院经审理，判处马某无罪。
作者单位：邓楠李红培天津市人民检察院第二分院
来源：刑事法理与案例评析2006年第3期（总第124期）
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