【学科分类】刑事诉讼法
【出处】《比较法研究》2013年第02期
【摘要】中国传统刑事诉讼文化在整体上呈现出由对立矛盾因素组合形成的双重性格，具体表现为制度构造上的程序与恣意、基本精神上的恤刑与滥刑、思维方式上的直觉与理性。理解和把握这一特征，有助于我们在历史的反思中寻找其对现实建构的意义。
【关键词】中国；传统刑事诉讼文化；双重性格
【写作年份】2013年
【正文】
传统刑事诉讼文化是指由社会的经济基础和政治结构、生活环境及生活方式所决定，并对社会经济、政治、生活方式起巨大影响的，与特定民族及时代相联系的，在历史进程中积累下来的有关刑事诉讼法律及其实践的群体性认识、评价、行为、思维方式和制度承载的总汇。中华文化在时间上的延续性和空间上的广袤性，赋予了传统法律文化包括刑事诉讼文化蕴涵深邃、悠久绵长的秉性。文化具有积淀性、包容性和超越性，它将现实和历史紧密地联系在一起。从制度到观念，传统刑事诉讼文化在各个层面都对现实产生着影响。理解和把握其特质，既是审视中国传统文化的需要，也关系到刑事诉讼文化的现代建构。
中国传统文化整体上呈现出丰富性、复杂性甚至矛盾性的特点，这表现在，一方面，它具有博大精深、积极光明、充满活力的一面，另一方面，它也具有封闭、阴暗、消极的一面。杨宪邦先生对中国传统文化的基本精神及其矛盾性和两重性进行了精辟的概括，他认为，以自给自足的自然经济为基础的、以家族为本位的、以血缘关系为纽带的宗法等级伦理纲常是中国传统文化的基本精神。围绕这主要线索、本质和核心，展开了中国古代两种不同的对抗的文化侧面的矛盾和斗争，即维护和巩固宗法等级伦理纲常的文化和革新、改革、抨击和反对宗法等级伦理纲常的文化之间的矛盾和斗争。这两种文化的对立统一是中国古代文化的基本矛盾，是推动中国文化前进的基本的内部动力。正因为这样，中国古代文化具有鲜明的矛盾性和两重性。[1]他描述的中国传统文化的深刻的矛盾性和鲜明的两重性主要表现在：光辉灿烂的精华与腐朽黑暗的糟粕并存，消极、保守、反动的力量和积极、进步、革命的力量交织，守旧复古的观念与革新力争的观念冲突，直观思维与理性思维互见等。
中国传统文化整体上的两重性不可避免地渗透到刑事诉讼文化当中，并通过刑事诉讼文化表达出来。总的看来，中国传统刑事诉讼文化在制度、精神、思维等层面呈现出由对立矛盾因素组合形成的双重性格。
一、制度构造上的程序与恣意
程序，就是事物按照一定次序、方式在特定时空范围内发展、变化的过程。诉讼程序就是诉讼的提起、论争和解决的一系列环节的集合。在不少学者看来，诉讼的低程序化是中国传统诉讼文化包括刑事诉讼文化在制度构造上的基本特质之一。胡旭晟先生、宋英辉先生、吴卫军先生即持此种观点。[2]季卫东先生也有相似看法。他说：“我国上古之世，程序已经颇有可观。例如诉讼，据《礼记·王制》记载，已有管辖等级、审理手续、裁量标准的规定。到近代，关于重案的报告与复审、民事案件与轻微刑事案件的州县自理、上诉与京控、堂论与判牍等，都有一套自成体系的制度。然而，程序法一直没有独立于实体法之外，其内部分化也很不充分，根本不存在几种诉讼程序并立的现象。尽管人们常喜欢引‘讼谓以财货相告者’、‘狱谓以相告罪名者’的说法来证明我国古代已有民刑诉讼程序之别，但实际上无论是讼还是狱都不是指制度而言，只不过表述个别案件的用语而已。从总体上讲，我国传统法律之中形式主义的要素十分稀薄。”[3]
笔者认为，中国传统诉讼文化具有低程序化或非程序化特征的观点是值得商榷的。
首先，诸法合体，实体法和程序法不分立，是古代中外立法体例上的一个共同的特征。《汉谟拉比法典》、《十二铜表法》等都有这样的特点。这是在一定历史时期立法思想和立法技术的产物，表达了统治者希望通过制订一部包罗万象的统一法典来为人们提供行动模式和制裁不法行为的宏大愿望。其实，在某种意义上讲，现代立法出于某种特殊的需要，也有在一部法律文件中既规定实体法问题又规定程序法问题的。如《联合国反腐败公约》就是如此。因此，不能把这点视为中国传统诉讼文化低程序化或非程序化的表征。
其次，我国古人很早就认识到民事诉讼与刑事诉讼是两种不同性质的诉讼，所谓争财曰讼，争罪曰狱。“狱”“讼”合用的时候视不同情形而确定所指，有时单指民事诉讼，有时单指刑事诉讼，有时泛指诉讼。不同的问题要有不同的方法来处理，基于对这两种不同性质诉讼的认识，必然在相应的诉讼制度上有所体现。在诉讼管辖方面，西周时期就规定由不同的司法机关掌管民事诉讼和刑事诉讼。如大小司徒、司市、媒氏等分别审理关于土地、财产、买卖、婚姻等民事纠纷，大小司寇等审理刑事案件。唐代中央由刑部主管刑事案件的审理，户部主管民事案件的审理。以后各代基本上沿袭了唐代的规定。在具体审理程序上，刑事案件纠问式的色彩更为浓厚，刑讯经常使用，而民事诉讼中，司法官基本上处于居中裁判的地位，两造基本上处于平等争辩的地位，较少使用刑讯。在证据规则上，刑事案件比较重视口供，民事案件则更重视书证、物证的证明作用。“事实上，在民事审判实践中渐次形成发展起来的一些习惯做法已经非常有力地证明，作为解决‘私人纠纷’的民事诉讼，与处理‘官民冲突’的刑事诉讼相比，有其独特的程序结构、裁判风格和技艺策略。”[4]
最后，就刑事诉讼而言，其程序的制度化程度已经达到了相当的程度。从案件的发现与受理，到勘验现场、缉拿嫌犯，从审讯的方式、期限到判决的制作以至普通上诉程序和非常上诉程序都有详细的规制，可以说是严密和精细的。这些从法典和判牍中都可以找到充分的证据。
但是应当指出，一方面是高度的程序化，另一方面是一些恣意的因素剥蚀和消解着程序的功能。君主专制制度致使君权的恣意冲击着程序的稳定性。“诏狱”的形成、“莫须有”的裁判依据等常常使得既定的程序无法运用。各种为强化君权的特殊组织和程序如明朝的厂卫等，分割着常规司法权、动摇着程序的权威。明代除常规的司法机构以外，还在不同时期设立有东厂、西厂、锦衣卫等机构，合称为厂卫。这些机构集侦缉、告发、审讯、监禁、执行的职能与一身，是超级司法机构，是实行特务统治，镇压、控制臣民，强化皇权的重要工具，其践踏程序，滥施暴行，所作所为，令人发指。即使在当朝，已经将厂卫司法视为弊政。如《明史·商辂传》记载，明宪宗时，商辂历数西厂提督汪直十一大罪状，请求皇帝废止，其中批评西厂“皆自言承密旨意，得颛刑杀，擅作威福，贼虐善良”、“朝臣无大小，有罪皆请旨逮问，直擅抄没三品以上京官”，并指出如果不除去汪直和西厂，“天下安得无危”。厂卫的几乎无限的司法权力，已经极大地动摇了中央司法机构的权威。刘济指出：“国置三法司，专理刑狱，或主质成，或主平反。权臣不得以恩怨为出入，天子不得以喜怒为重轻。自锦衣镇抚之官专理诏狱，而法司几成虚设。如最等小过耳，罗织于告密之门，锻炼于诏狱之手，皆从内降，大臣初不与知，为圣政累非浅。”[5]
官僚制的对上负责使得法外用刑总是有着扩大化的趋势，口供主义使得认真勘验取证的动力大大减小。诉讼中的请托、受贿、枉法致使官员往往滥用程序决定权或规避程序的制约，等等。不过，从整体上看，程序还是起到了一定的制约权力的作用，大量的案件也是通过程序才得以解决的。程序的破坏程度与治理状况也是紧密联系的。一般地讲，中国历史上治乱的定律也同样地表现在诉讼程序制度当中。往往是历朝在开国之初以及政治清明时，宫廷斗争、权力倾轧不是很激烈的时候，程序能够得到较好的遵守。而处于衰落的末世、民怨沸腾、民变多发或者权力斗争如火如荼时，程序便得不到应有的尊重，甚至成为镇压、倾轧和敛财的手段。程序和恣意相互交错成为中国传统刑事诉讼文化双重性格在制度构造及其运作上的表达。
二、基本精神上的恤刑与滥刑
“对中国法律史稍有涉猎的人都会发现，刑罚的酷烈和繁多不仅是三代，而且也是整个中国古代法的特点，然而，让人吃惊的并不是其残酷野蛮，而在于这种残酷野蛮竟然与四千年的文明共存，与古代发达的道德哲学并行不悖。”[6]中国古代的酷刑不仅表现在刑罚制度上，也表现在诉讼程序当中对未决犯以及其他诉讼参与人施以肉体和精神的痛苦折磨即刑讯上。而在诉讼程序制度上又有一些表现出宽容仁慈精神的做法。一方面是明德慎罚、温情脉脉的恤刑，另一方面是普遍泛滥、严酷冷峻的刑讯，中国传统诉讼文化的双重性格在此展现得尤为突出。
恤刑就是考虑到刑罚或刑讯极易被滥用，要求司法官员在用刑时要有悯恤的情怀，慎重地适用刑罚或刑讯，勿使过当。《尚书·舜典》中说：“惟刑之恤哉！”微言大义，是中国古代恤刑思想的最早和最经典表述。《尚书·大禹谟》记录了皋陶的话：“罪疑惟轻，功疑为重，与其杀不辜，宁失不经。”周公主张“明德慎罚”，孔子倡导德主刑辅。汉初黄老学派将秦朝速亡的主要原因归结于法令繁苛，刑罚暴虐，因而提倡“约法省禁”、“刑不厌轻”等主张。汉文帝时“朝中论议，务在宽厚”，遂除肉刑，景帝要求“治狱务先宽”并下令减轻笞刑。贞观初，唐太宗基于“死者不可再生，用法务在宽简”的思想，命令改订旧律，使之更加轻缓。恤刑在实体法方面主要表现为对年幼、年老、孕妇、病残、愚昧等特定对象在适用刑罚以及在执行刑罚上的减轻和免除，在程序法中主要表现为，对未决羁押囚犯的照料和禁止虐囚、案件的上诉及特殊救济程序、死刑复奏制度、积案的清理等等诸多方面。汉景帝时下诏对于八十岁以上、八岁以下之人以及孕妇、盲人、侏儒等在监禁时，不加桎梏。宣帝时下诏要求每年将因被拷打、饥寒和疾病而死的狱囚情况上报，作为考察狱吏的标准之一。《晋令》规定，监狱房舍应完好牢固、草褥要厚实，允许家人给囚犯送饭，衣服不够的管理机关应发给衣服等。《唐律》规定，允许家属探监，衣食医药都要供给等，如有违反，狱吏要承担相应责任。对囚犯的人道待遇诚然是宽悯体恤的仁政之举，不过从另一个角度来看，这些措施也映衬出狱政残酷黑暗的景象，这种不触及狱政固有弊端的救济之道，本身也要通过狱吏来实施，究竟能有多少人沐浴来自明君的恩泽确有疑问。各种恤刑举措充盈于中国诉讼法史，是中国传统刑事诉讼文化智慧的积极的一面。
与恤刑相映照的是刑讯一直贯穿纠缠于中国古代诉讼法史。刑讯制度始于何时，记载不详。依据沈家本的推断“疑周时即有之”。刑讯应当是伴随着奴隶制国家诞生而就有的一种讯问方式，“夏有乱政，而作禹刑”、“商有乱政，而作汤刑”，作为国家暴力的刑罚在查明案件事实手段极端有限的情况下，必然会在审讯中发挥威力。《礼记·月令》中所说的“仲春之月，毋肆掠”，反映出在西周时司法实践中使用刑讯的状况。秦对刑讯有明确规定。如《封诊式》中的《治狱》记载：“治狱，能以书从迹其言，毋笞掠而得为上；笞掠为下，有恐为败”，《讯狱》中则说：“诘之极而数，更言不服，其律当笞掠者，乃笞掠。”李斯就是在被诬以谋反后，遭受严刑拷打而被迫认罪的。汉承秦制，亦有刑讯之规定。唐朝对刑讯的对象、次数、工具、部位等作了系统明确的规制。如《唐律》载：“诸拷求不得过三度，总数不得过二百。杖罪以下不得过所剩之数，拷满不承，取保放之。”并禁止以笞杖以外的别的工具和方法刑讯。又载：“决笞者，腿分受。决杖者，背、腿分受，须等数。考讯者亦同。”《唐律》还规定对依法享有议、请、减等特权的贵族、官僚及其亲属、七十岁以上的老人、十五岁以下的少年、残疾人、疾病在身之人、正在怀孕或产后不满百日的妇女等不得刑讯。与其他制度一样，唐律有关刑讯制度的规定成为后世立法的范例。
刑讯与专制政体、有罪推定和口供主义的刑事诉讼观念、纠问式的诉讼结构以及缺乏有效监督制约的司法权力内在地结合在一起，必然导致制度以外的刑讯方式的产生和滥用。如北齐时，“有司折狱皆酷。讯囚则用车辐、驺杖、夹指、压踝，……囚不胜苦，皆诬伏。”（《南北朝刑法志》）又如北周时，“瀛州刺史独孤庄酷虐，有贼问不承，庄引前曰：‘若健儿，一一具吐放汝。’遂还巾带，贼并吐之。诸官以为必放，顷庄曰：‘将我作具来。’乃一铁钩长丈余，甚利，以绳挂于树间，谓贼曰：‘汝不闻健儿钩下死？’今以胲钩之，遣壮士掣其绳，则钩出于脑矣。谓司法曰‘此法何似？’答曰：‘吊民伐罪，深得其宜。’庄大笑。”[7]武则天掌政时，来俊臣等酷吏横行一时，不仅编辑了制造冤狱的经典《罗织经》，具体指示炼成冤狱的步骤，而且在刑讯上花样翻新。来俊臣、索元礼、周兴等，每讯问犯人必然采取用醋灌鼻、下地牢、放置大瓮中用火烧或让犯人把头伸进钉满铁针的铁笼里等酷刑。还设大枷，凡有十号：定百脉、喘不得、突地吼、着即承、失魂胆、实同反、反是实、死猪愁、求即死、求破家。在这些令人心惊肉跳、魂胆飞越的刑讯面前，不招认是难以想象的例外。到了明代，法外刑讯的手段有挺棍、夹棍、脑箍、烙铁、一封书、鼠弹筝、拦马棍、燕儿飞、钉指等。能受痛者不吐实，不忍痛者吐不实，刑讯是冤狱错案的渊薮；不断推陈出新乃至登峰造极的酷刑，把人性恶的一面展示殆尽，中国某些人的想象力和创造力在此被发挥到极致；敲扑呼号，血肉横飞，一些酷吏却把欢笑建立在自己同类的痛苦或死亡之上，展现出了人性的极端扭曲和人格的异常变态。无论合法还是非法的刑讯都是对人的基本尊严的嘲弄，都是从根本上缺乏人权观念的结果。
三、思维方式上的直觉与理性
直觉与理性的结合是中国传统诉讼文化在思维方式上的特点，这一特点在刑事诉讼程序中表现得尤为明显。除了将刑讯作为审案方式之外，在长期的司法实践中，中国古代也形成了颇具特色的侦查和审判的方法，其中凝结着司法官员乃至民族的智慧，也因为受到各种条件的限制而具有一定的局限性。西周时候所确立并被后世所继承的“五听”断狱，实质上就是建立在以直觉为基础的察言观色的一种思维方式的体现。《周礼·秋官·小司寇》中说：“以五声听狱讼，”一曰辞听，观其出言，不直则烦，就是听当事人的陈述，如果理屈则言语错乱；二曰色听，观其颜色，不直则赧然，就是说观察当事人的表情，如果理亏，就会面红耳赤；三曰气听，观其气息，不直则喘，就是听当事人陈述时的呼吸，如果无理，就会紧张得喘息；四曰耳听，观其听聆，不直则惑，就是审查当事人的听觉反应，如果他没有理就会紧张得听不清楚法官的问话。五曰目听，观其眸子，不直则眊然，就是观察当事人的眼睛，如果他没有理，眼睛就会失神、或浑浊不清。这里包含着对犯罪心理分析的尝试，但总的看来，应当是通过对嫌犯在庭审中的表情和肢体反应特征直观整体的把握，来认定案情。
《论语·颜渊》中记载，孔子说：“片言可以折狱，其由也与？”他的弟子子路因为可以仅通过听取片言只语就判决案件而受到孔子的赞赏。能凭借直觉迅速查明案件作出裁断的司法官往往被看成是聪明智慧的象征。《疑狱集》记载了数则故事：郑子产闻妇人哭，使人执而问之，果手刃夫者也。御者问曰：“何以知之？”子产曰：“夫人之于所亲也，有病则忧，临死则惧，既死则哀。今其夫已死，哭不哀而惧，是以知有奸也。”子产通过人们对于亲人伤病死亡的自然的真实的担忧悲伤之情的洞察和把握来发现线索并查明案件。（后汉时）庄遵为扬州刺史，巡行部内，忽闻哭声，惧而不哀，驻车间之，答曰：“夫遭火烧死。”遵疑焉。因令吏守之，有蝇集于尸首。吏乃披髻视之，得铁钉焉。即按之，乃伏其罪。本案中，刺史通过辨别妇女的哭声“惧而不哀”（带着恐惧却不悲伤）而发现犯罪嫌疑，其方法来源于子产。《唐律》“讯囚察辞理”条中规定“依狱官令，察狱之官，先备五听”，明确了“五听”作为审讯方法的法律地位。及至明清法典中的断狱之条也有相似规定。《明会典》记载了明惠帝还是太孙的时候，通过观察七个盗窃嫌犯的表情神态，辨别出中间一人非盗窃者，因为其“顾视端详”，后经审讯，果然如此。
中国哲学具有实用理性主义或曰经验理性主义、具体理性主义的精神，这也渗透在诉讼文化当中。“西方理性主义最具意义的特征是人有抽象和演绎的理性能力。这些能为知识建立抽象的和普遍的原则。由于理性的能力与经验在基本上是分离的，因此，有关理性的真理就根本的与事实的或经验的真理分离。相对于西方哲学，中国哲学之为理性主义并不是从一个抽象的意义来说的，而是从具体的意义上来建立理性精神。中国哲学承认人是一种理性的动物，具有理性的功能来认识真理。这种信仰是相信人与自然统合和自然的最高发展在人中表现充分的创造潜力而来的。……人所见的实在，是在具体事物中所展现的合理秩序。”[8]“人应该将其视线置诸实在之上，观察事物的种种活动与型态。”[9]这种具体理性是建立在不断的反复的经验观察和直接或间接的实践中的。中国传统诉讼文化的理性精神主要表现在一些具有经验理性思维的制度或做法上，如对杀伤案件中的尸体检验、对诬告陷害案件、田土纠纷案件中书证的收集和运用等。但是，由于崇古的心理、口供主义、刑讯的合法化存在等因素的制约，这种经验理性没有升华为更高层次的抽象和普遍。不过具体理性主义也在很大程度上反映出了事物的逻辑，并非没有逻辑性。
四、结语
中国传统刑事诉讼文化在制度构造、精神内核和思维方式诸方面展现出来的双重性格，是中国传统文化的丰富性、深刻性和复杂性在刑事诉讼特定领域的表达。无论是出于崇敬和珍视，还是出于批判和创新，法学者和文化学者都应充分地注意到这一特征，并在对历史的反思中寻找其对现实建构的意义。
【作者简介】
李麒，山西大学法学院副教授，法学硕士，经济学博士。