我国现行刑法关于专利权的刑事保护仅有假冒专利罪,是否需要扩大假冒专利罪的规制范围或者将冒充专利行为纳入假冒专利罪中。完善我国的专利权刑事保护制
度。
问题的提出
案例1：四川乐凯保温制品厂生产的“乐凯”牌双层玻璃口杯假冒在全国市场上走红的“诺亚”牌双层玻璃保温杯,在南昌、成都等地公开销售。“诺亚”牌双层玻璃保温杯的生产技术是享有法律保护的实用新型专利。本案中,四川乐凯保温制品厂并未打“诺亚”牌双层玻璃保温杯的专利号,但是法院在审理中却以假冒专利罪给侵权者定罪量刑。（1）转引自：田文英吕文举汪婷婷:专利权的刑事保护研究中国人民公安大学学报2003年第5期
案例2：深圳市朗科科技有限公司(以下简称朗科公司)于1999年11月14日向“国家知识产权局”提交“用于数据处理系统的快闪电子式外存储方法及其装置”的发明专利申请,2001年4月18日该发明专利申请被依法公布,2002年7月24日正式公告授权,专利号为:ZL9911722516。2000年,朗科公司正式在国内市场上推出基于该发明专利的新一代以“优盘”为商标的计算机数据移动存储系列产品,即闪存盘。自该产品批量上市后,其市场占有率迅速增长,在全国32个省份和地区拥有近百家代理商,月销售额平均在1500万元人民币以上。但自2001年4月18日该发明专利申请被依法公布后,多种涉嫌侵权产品不断出现,致使朗科公司销售业绩不断下滑,经济损失巨大。经调查发现,所有涉嫌侵权产品均是委托深圳市富光辉电子有限公司(以下简称富光辉公司)制造、生产的,其实现方法和装置与朗科公司拥有的该发明专利所要求保护的技术相同。朗科公司认为富光辉公司上述侵犯专利权的行为已触犯《刑法》第216条及相关司法解释的规定,构成假冒专利罪。受理此案的深圳市公安局经济犯罪侦察支队却认为朗科公司举报富光辉公司“假冒专利”一案中,富光辉公司客观上仅存在“未经专利权人许可,实施他人专利的”侵权行为,不构成新修订的《专利法实施细则》第84条所明确规定的“假冒他人专利”行为,故该案罪名适用不当。鉴于现行刑法中没有追究“侵犯专利权行为”刑事责任的相关法律规定,同时在新《专利法》第57条中又明确规定了专利权人或者利害关系人在专利权被侵犯时,可以通过协商、向人民法院提起民事诉讼、请求专利管理部门处理等方式来维护自己的权利。为此将此案作不予立案处理,并建议朗科公司尽快转入民事诉讼程序或请深圳专利管理部门,即“深圳市专利管理处”另案处理。（2）转引自：田文英吕文举汪婷婷:专利权的刑事保护研究中国人民公安大学学报2003年第5期
从以上两个案例中，我们发现在认定假冒专利罪的过程中存在着巨大的分歧。那么，什么是假冒专利罪，案例1的判决存在那些问题呢？案例2是否构成假冒专利罪呢？如何用刑法来保护专利权人的利益呢？
二、假冒专利罪的认定
（一）主要分歧
1997年刑法修订时,在刑法第3章破坏社会主义市场经济秩序罪中设置专节规定了侵犯知识产权罪,其中第216条首次明确规定了假冒专利罪：“假冒他人专利,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”，对不具有这种“众所周知”特点的假冒专利罪采用了简单罪状的形式。使得在刑法学界,对假冒专利究竟指何种或者哪几种行为,存在较大的分歧。
(1)假冒专利是指未经专利权人认可,第三人在其产品或者包装上,标注专利人的专利号或者专利标记,或者在其产品的广告或者说明书中,谎称是某专利号的专利产品,及未经专利权人许可,谎称其使用的方法是专利权人的专利方法。（3）参见赵秉志主编:《侵犯知识产权犯罪研究》,中国方正出版社1999年版,第158页。
(2)假冒专利是指非法实施他人专利的行为,即未经专利权人许可,为生产经营目的制造、使用、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品,或者制造、销售、进口其外观设计专利产品。（4）参见高铭暄主编:《新编中国刑法学》,中国人民大学出版社1998年版,第658页。
(3)未经专利权人同意,在其制造、使用或者出售的产品上,标注、缀附或在与该产品有关的广告中冒用专利权人的姓名、专利名称、专利号或者专利权人的其他专利标记,是形式上的假冒专利行为,应视为假冒专利的表现形式之一。专利侵权行为是实质上的假冒专利行为,实质上假冒他人专利,更具隐蔽性,其社会危害性更大。因此,假冒专利应该做扩张解释,将这种行为包括进去。还有个别学者认为:采用欺骗手段,在专利管理机关登记,冒名骗取专利权;（5）参见马克昌等主编:《刑法学全书》,上海科学技术文献出版社1993年版,第295页。
（4）在专利权已经终止或者被宣告无效后,仍然使用原专利标记或专利号;
（5）故意贩运仿造或者变造他人专利的产品,故意销售或者变造他人专利的产品,伪造、擅自制造他人专利标记等行为也属于假冒他人专利的行为。
（6）参见张明楷著《刑法学》,法律出版社1997年版,第674页。
（7）参见周振想主编:《中国新刑法释论与罪案》,中国方正出版社1998年版,第1017页。
认定本罪的争点是实行行为———假冒专利，是否应作扩大解释,将专利侵权行为解释为本罪的实行行为。我认为根据我国刑法规定的罪行法定原则，文理解释在成文法国家成为刑法解释最基本的方法之一。所谓文理解释,“就是对法律条文的字义,包括单词、概念、术语,从文理上所作的解释。”
（8）高铭暄,马克昌.刑法学[M].北京:北京大学出版社,2000.24.其特点是“依其词句,绎其文理,求其含义,既不扩大,也不缩小。”
（9）杨春洗.刑事法学大辞书[M].南京:南京大学出版社1990.520.
（二）、冒充专利行为区别于假冒专利行为
“假冒”一词在《现代汉语词典》中的释义为“冒充”,对解决该问题并无多大的价值,而“假冒专利”和“冒充专利”在法律上显然是两种不同的行为,假冒他人专利的行为与冒充专利行为具有本质的区别。
所谓冒充专利,是指将非专利产品冒充专利产品或者将非专利方法冒充专利方法的行为。根据中国专利局1994年7月22日发布的《专利管理机关查处冒充专利行为暂行规定》第2条的规定,下列行为是冒充行为:(1)印刷或者使用伪造的专利证书、专利申请号、专利号或者其他专利申请标记、专利标记;(2)印刷或使用明知已经被驳回、视为撤回或者撤回的专利申请的申请号或他人专利申请标记;(3)印刷或者使用明知已经被撤销、终止或者被宣告无效的专利的专利证书、专利号或者其他专利标记;(4)制作或者销售明知是前三项所列标记的产品;(5)其他足以使他人将非专利产品误认为是专利产品或非专利方法误认为专利方法的冒充行为。仔细审视上述冒充专利的定义及行为方式,不难发现,冒充专利行为最根本的特征在于行为人所冒充的专利根本不存在,即假冒行为的对象是实际存在的他人的专利,而冒充行为的对象则为实际并不存在的“专利”。正是由于冒充专利行为中的“专利”实际并不存在,因而通常实际上就不会发生对他人专利权的侵犯。这种行为从本质上说这种行为纯粹是对消费者的欺骗行为,而主要不是直接对他人专利权的侵害。对于冒充专利行为我国相关法规并没有为冒充专利行为设定刑事责任,专利法及专利法实施细则均明文规定由专利管理机关责令停止冒充,消除影响,情节严重的,给予一定的行政处罚。因此,在现有法律条文下,冒充专利行为不能被作为犯罪处理。需要指出的是,当专利权人的专利权已经终止或者被宣告无效后,仍然使用原专利标记或专利号,这种行为也是一种冒充专利而不是假冒专利。
根据2001年7月1日生效的《专利法实施细则》第84条的规定,下列行为属于假冒他人专利的行为:(1)未经许可,在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号;(2)未经许可,在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号,使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术;(3)未经许可,在合同中使用他人的专利号,使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术;(4)伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。由此分析，我国刑法中规定的假冒专利罪中假冒他人专利的行为只能是上述四种行为之一或者其组合,而不应该包括除这四种行为以外的其他行为。2004年12月28日“两高”颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)中对于假冒专利罪中假冒他人专利行为所作的界定也完全参照了《专利法实施细则》第84条的内容。第十条实施下列行为之一的，属于刑法第二百一十六条规定的“假冒他人专利”的行为：
（一）未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的；
（二）未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的；
（三）未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的；
（四）伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。
也就是说,如果行为人假造一个根本不存在的专利标记用于经营活动,那么是冒充专利;而如果行为人将他人专利标记和专利号用于自己的经营活动,则属于假冒专利。
（三）非法实施他人专利的行为区别于假冒专利行为
1、非法实施他人专利是对专利实施权的侵犯,即未经权利人许可,为生产经营目的而制造、使用、销售其专利产品,或使用其专利方法的行为;而假冒专利则是对专利标记权的侵犯,即未经权利人许可,在非专利产品或包装上标明他人的专利标记或专利号。（10）刘春田主编:《知识产权法教程》,中国人民大学出版社1995年版,第250页。虽然总体上都属于专利侵权行为,但非法实施他人专利与假冒他人专利两者还是存在本质区别。非法实施他人专利是从专利技术角度侵犯他人专利权,是一种实质的侵害,而假冒他人专利主要是从专利标记权方面侵犯他人专利权,是一种形式侵害。从损害结果来看,非法实施他人专利行为主要侵犯了专利权人的专利权,一般不对公众和消费者构成欺骗,而假冒他人专利不仅侵犯了专利权人的专利权,而且往往还对社会公众构成了欺骗。
2、我国专利法对非法实施他人专利和假冒专利分别进行归类并在追究法律责任上作了不同的要求。从法律条文进行分析,《专利法》第57条、第58条不仅对非法实施他人专利行为和假冒他人专利行为分别予以规定并且作了严格的区分,而且对非法实施他人专利与假冒专利法律责任的要求也有不同。该法第57条对非法实施他人专利的侵权行为规定的是民事责任,第58条对假冒他人专利的行为,不仅规定了民事责任、行政责任,还规定“构成犯罪的,依法追究刑事责任”。这说明,我国现行专利法将假冒他人专利的行为、非法实施他人专利的侵权行为作了严格的区分,并明确地将假冒他人专利的行为纳入了刑法可能调整的范围之内,而将非法实施他人专利的行为排斥在外。从刑法理论上分析,刑法中假冒专利罪属于“法定犯”的范畴,其规定的内容理应以专利法的规定为依据,并受专利法的规定所制约。因此,我们理解和适用《刑法》第216条假冒专利罪时,不能想当然地将非法实施他人专利的行为归入假冒他人专利的行为之中。
3,从假冒专利罪的历史演变来看,1997年《刑法》第216条规定的假冒专利罪是由《专利法》第63条(2001年修正后的《专利法》为第58条)的规定演变而来,保持部门法之间法律专业用语的一致性,是保证法律体系和谐、统一的基本要求。既然专利法中已经明确将非法使用他人专利的行为与假冒他人专利行为区别开来,我们在解释假冒专利罪中假冒他人专利时就理应以专利法中的规定为依据,而把非法实施他人专利的行为从假冒专利罪中排除出去。由此可见,从历史解释的角度也不难得出假冒他人专利的行为不应包括非法实施他人专利的行为之结论。
（四）假冒专利罪的认定
假冒他人专利行为表现为以下几个具体特征。第一,假冒他人专利行为表现为非法使用他人的专利号或者伪造、变造他人的专利证书、有关专利文件。这个特征使之与非法实施他人专利行为相区别。前者行为针对他人的专利号、专利证书、有关专利文件,而后者行为针对专利权人的技术方案、新设计。第二,假冒他人专利行为表现为非法使用他人的有效专利号或者伪造、变造他人的有效专利证书、有关专利文件。这个特征使之与冒充专利行为相区别。前者行为针对客观存在的他人的有效专利号、专利证书、有关专利文件;而后者使用的专利号或者伪造的专利证书、专利文件根本不存在,或者专利号、专利证书、专利文件等的效力已经终止或者被宣布无效。第三,“假冒产品”与专利产品可以表现为交叉关系。所谓假冒产品,是指侵权人制造、销售的,或者准备销售的,而标注他人专利号或者在合同中附署他人专利号,或者出示伪造、变造他人的专利证书、有关专利文件为其产品做出专利标志的产品。假冒产品可以不体现专利技术,但是也可以基本体现了专利技术。易言之,该假冒产品可以同时是专利产品,也可以仅仅是假冒产品而不表现为专利产品。在经济生活中,有人假冒他人专利,但并未实施他人专利;而有人不仅假冒了他人专利,而且非法实施了他人的专利。对此是否应该加以区别处理,理论上存在有不同的观点。有学者将假冒他人专利限于没有非法实施他人专利的纯粹的假冒他人专利行为,即强调假冒他人专利但不实施他人专利。如果行为人制造或销售的产品与他人的专利产品相同,使用的方法和他人的专利方法相同,则不应属于假冒他人的专利的行为,而属于非法实施他人专利的侵权行为。（11）陶阳、徐继超:《论“侵犯专利犯罪”的立法完善》,载《科技进步与对策》2004年第5期。
而有另一种观点则走向另一个极端,其认为构成假冒专利,以有关产品确系侵犯他人专利权的产品为前提,如果产品不构成侵权,则不成立犯罪。（12）汤宗舜:《专利法教程》,法律出版社1996年版,第244页。应该说,从我国现行刑法规定分析,非法实施他人专利不构成犯罪是毫无疑问的。但如行为人非法实施了侵犯他人专利后,又在侵权产品、包装或者产品说明书等上标注他人的专利标记或专利号,假冒他人专利,是否就应该如上述论者所说而不构成犯罪呢?这种情形其实属于假冒专利行为与非法实施他人专利的专利侵权行为发生竞合的情形。非法实施他人专利后又假冒他人专利的,既侵犯了专利权人的专利实施权,又侵犯了我们正常的专利管理制度,这种行为应当比仅仅假冒他人专利而未实施他人专利的行为对专利权人专利权的侵害更为严重,从举轻明重的刑法适用原理出发,对于社会危害较为严重的行为,刑法当然不能不将其纳入调整的视野之中。另外,根据行为竞合的一般理论,非法实施他人专利导致民事责任,而假冒专利行为可能涉及刑事责任,按照刑事优先原则的要求,刑事责任当然不能被民事责任所吸收。由此可见,正如上文所述,假冒产品并不排斥专利产品,如果行为人盗用他人专利技术制造产品后,又在该产品上标注他人的专利标志、专利号,对于该种行为情节严重的,自然应当按照假冒专利罪追究行为人的刑事责任,同时专利权人对于非法实施专利的侵权行为可以提起附带民事诉讼并请求赔偿损失。
至于那种认为假冒产品必须是专利产品的观点,其同样是站不住脚的。以此种观点观之,用自己的技术生产出产品,然后在产品的包装上贴上他人的专利标识、专利号,不构成假冒专利犯罪。这种看法将假冒专利的范围限定过窄,不利于打击假冒专利犯罪。虽然在侵犯专利权的产品上标注他人的专利号、专利标记属于假冒专利,但是,行为人往往并不盗用他人的专利技术,而是直接用自己的技术,生产与专利产品相同或相似的产品,并在产品上假冒他人专利。这种行为同样侵犯了专利权人的独占使用权,同时,由于这类产品的质量往往比专利产品质量低,用以次充好的产品欺骗消费者,更是侵犯了消费者的利益。因此,假冒他人专利并不要求以有关产品确系侵犯他人专利权的产品为前提。
总之,依据《专利法》第58条和《专利法实施细则》第84条,行为人只要擅自为其生产经营的产品附署他人的专利号或者伪造、变造他人的专利证书、有关专利文件,则为假冒专利行为,而生产该产品是否实施了该专利项下的专利技术在所不问。
三、我国侵犯专利犯罪行为方式的立法完善
我国专利法规定了非法实施专利、假冒专利、冒充专利三种专利非法行为。通过上文的分析,我们可以很清晰地看出,我国刑法仅对侵犯专利标记管理制度和专利标记权的假冒专利行为予以刑法规制,刑法并未将非法实施他人专利的专利侵权行为予以犯罪化,也未把冒充专利的行为规定为犯罪。
应该说,这种立法状态一定程度上是无法满足我国刑事司法实践的需要。一方面,由于假冒专利行为所适用的范围很窄而不能真正实现刑罚设置的目的,即不利于真正实现对专利权人合法利益的保护和社会正常市场经济秩序的维护;另一方面,司法机关在司法活动中容易背离罪刑法定原则,对假冒他人专利行为作不适当的扩大解释,使无罪之人受到刑罚处罚,从而不适当地激化了专利保护的矛盾。因此,无论是理论界还是司法实务界均提出了希望对我国侵犯专利犯罪的刑事立法进行修改完善的要求。关于侵犯专利犯罪行为方式的立法完善,目前理论上主要集中在对非法实施他人专利的行为、冒充专利的行为是否应纳入刑法调整范围等问题上。对此,笔者认为,非法实施他人专利的行为不宜规定为犯罪,而冒充专利行为则完全应该纳入刑法调整的范围之内。
(一)对非法实施他人专利行为不宜规定为犯罪
一、从诉讼法的视角质疑刑法通说
我国《专利法》对专利侵权行为(侵犯专利实施权的行为)、假冒他人专利行为和冒充专利行为作了严格区分。由于发明专利涉及复杂的技术背景,并且部分发明专利的权利范围具有一定程度的模糊性,为了保证正确适用法律,最高人民法院对专利侵权案件的管辖作了严格限制。根据最高人民法院的司法解释(法释[2001]21号),专利侵权行为的一审民事案件由省会城市所在地的中级人民法院以及其他由最高人民法院指定的中级人民法院管辖。与此同时,由于假冒专利罪的法定刑不超过三年,根据《刑事诉讼法》的规定,基层人民法院有权管辖假冒专利罪的第一审刑事案件。倘若如多数刑法学者所认为的那样,情节严重的专利侵权行为构成假冒专利罪,而情节轻微的专利侵权行为属于一般违法行为,不构成犯罪[3][3]赵秉志.新刑法典释义与应用[M].长春:吉林人民出版社,1997.407-408.;那就意味着对情节轻微的专利侵权案件没有管辖权的基层人民法院反而有权管辖情节严重的专利侵权案件。从诉讼法的角度看,上述结论无疑是不合逻辑的。要克服这一逻辑上的矛盾,有两条基本途径可循,其一,提高假冒专利罪的级别管辖;其二,正本清源,将专利侵权行为排除在假冒专利罪之外。提高假冒专利罪的级别管辖固然可以克服诉讼法上存在的矛盾,但不能解决实体法上存在的矛盾,因此,惟有正本清源,将专利侵权行为排除在假冒专利罪之外,才能从实体和程序两方面解决假冒专利罪适用上的困惑。
二、从专利法的视角质疑刑法通说
刑法通说将假冒他人专利行为涵盖专利侵权行为,既没有任何法律依据,又没有充分的理论依据。首先,《刑法》第216条并未规定专利侵权行为属于假冒他人专利行为。其次,国内外的专利法权威理论,均不认为假冒他人专利行为能够涵盖专利侵权行为[4][4]郑成思.知识产权论[M].北京:法律出版社,2001.319,399,321.。此外,中国、美国、英国、法国、德国、日本等世界主要国家的专利法都对专利侵权行为与假冒专利行为作了严格区分,所不同的是,像我国这样对假冒他人专利行为与冒充专利行为作严格区分的国家不多。总之,将假冒他人专利行为涵盖专利侵权行为在理论上是错误的,那么,应当怎样解释《刑法》第216条所指的假冒他人专利行为呢?笔者认为,由于《刑法》没有直接说明什么是假冒他人专利行为,因此对假冒他人专利行为应当而且只能根据该行为在《专利法》中的固有含义予以解释。这是因为,《刑法》与《专利法》都是国家立法机关制定的法律,无论是《刑法》所指的假冒他人专利行为,还是《专利法》
所指的假冒他人专利行为,本质上是统一的。虽然我国《专利法》没有直接说明假冒他人专利行为的确切含义,但是,由于《专利法》对专利侵权行为、假冒他人专利行为和冒充专利行为作了严格区分,因此可以断言,假冒他人专利行为不包括专利侵权行为。那么,假冒他人专利行为究竟指的什么行为呢?对此,《专利法实施细则》第84条作了明确规定。根据《专利法实施细则》第84条的规定,下列行为属于假冒他人专利行为:
(一)未经许可,在其制造的或者销售的产品、产品包装上标注他人的专利号;
(二)未经许可,在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号,使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术;
(三)未经许可,在合同中使用他人的专利号,使人将合同所涉及的技术误认为是他人的专利技术;
(四)伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。
从《专利法实施细则》第84条的规定看,在假冒他人专利行为的认定问题上,专利号的作用极为重要。专利号是一种说明专利存在状况的符号或标志,专利权人在许可他人实施其专利的同时,通常会许可他人使用其专利号。值得注意的是,专利权人不可能单独许可他人使用其专利号。只许可他人使用其专利号,却不许可他人实施其权利,无异于欺骗公众。基于对《专利法实施细则》第84条所列举的假冒专利行为以及现实生活中发生的假冒专利行为的抽象概括,笔者认为,假冒他人专利行为的实质是“有”他人专利之名,却“无”他人专利之实;如果行为人的确实施了他人的专利,那就不存在假冒他人专利的问题。有的学者认为,行为人在侵犯他人专利实施权的同时,又假冒他人专利的,应同时承担专利侵权的法律责任和假冒他人专利的法律责任。其实,在现实生活中,侵犯他人专利实施权的行为人总是千方百计地找理由说明自己的产品或技术与他人的专利产品或专利技术无关。如果行为人在实施他人专利的同时又使用他人的专利号或其他专利文件,那只能说明行为人一开始就承认自己在实施他人的专利,在这种情况下,由于行为人的产品或技术确实是他人的专利产品或专利技术,因此不存在“假冒”专利的问题。总之,就同一项专利而言,不存在既侵犯专利实施权又假冒他人专利的问题[5][5]周详.再论假冒专利罪[J].电子知识产权,2003,(12).
由于我国《专利法》还对冒充专利行为作了规定,为了更准确地理解假冒他人专利行为的确切含义,有必要对冒充专利行为进行介绍。根据《专利法实施细则》第85条的规定,冒充专利行为,是指以非专利产品冒充专利产品,以非专利方法冒充专利方法的行为。冒充专利行为与假冒他人专利行为的区别在于,冒充专利行为中的“专利”是虚构的专利,而假冒他人专利行为中的“专利”是现实存在的专利。不过在某些场合下,冒充专利行为可以转化为假冒他人专利行为,例如,行为人虚构的专利号与专利权人的专利号巧合,在这种情况下,该行为便转化为假冒他人专利行为。同样,假冒他人专利行为也可以转化为冒充专利行为,这是因为专利权可因种种原因被宣告无效,并且被宣告无效的专利权视为自始即不存在。因此,如果行为人假冒他人的专利,而与之对应的专利权又被宣告无效的话,那么假冒他人专利行为便转化为冒充专利行为。
基于上述分析,可知,我国刑法学界有关假冒专利罪的通说是错误的。当然,仅仅指出刑法通说的错误还不足以正确理解假冒专利罪。为了更好地理解假冒专利罪,有必要对假冒专利罪的犯罪构成和认定问题进行分析;此外,对侵犯专利实施权的行为不具有刑事可罚性的原因进行分析,也有助于深刻认识刑法通说的错误。尚需说明的是,有人提出,既然未经注册商标专用权人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的,构成假冒注册商标罪,那么,未经专利权人的许可实施其专利的行为,为什么不构成假冒专利罪?要回答这个问题,必须弄清楚商标和专利的不同作用。商标的基本作用是区分商品或服务的来源,而专利的基本作用是保护发明创造,这种不同的作用决定了假冒注册商标以擅自“使用”他人的注册商标为前提,而假冒他人专利行为则以“未使用”他人的专利为前提[6][6]周详,邴长策.专利犯罪研究[A].唐广良.知识产权研究·第11卷[M].北京:中国方正出版社,2001.147,148.。
那么“假冒”一词有无特定的法律含义呢?目前国内各种法学辞书中未有将“假冒”作为独立词条加以释义者。
英国法上的“假冒商品之诉”具有借鉴意义。“假冒商品之诉”是指对以其货物的标志、形状、包装或其他特征来假冒原告的商品,并由此对原告业已造成或
者可能造成损害的人所提起的诉讼。[8][8][英]戴维·M·沃克.牛津法律大辞典[M].北京:光明日报出版社,1988.676.
该诉讼可涵盖商标权、专利权、著作权和反不正当竞争等领域。英国上议院最高法官Diplock在Advocaat(荷兰白兰地)一案中,总结出假冒之诉的五个基本构成条件:1.必须存在某个虚假表示;2.该虚假表示系某个经营者在经营过程中所为;3.该虚假表示是针对该经营者的预期消费者或其所提供商品与服务的最终消费者;4.该虚假表示足以损害另一个经营者的经营或商誉;5.该虚假表示对提出该诉讼的经营者的经营或商誉造成实际损害。[9][9]郑友德,刘平.试论假冒与不正当竞争[J].知识产权,1998,(1).
由此我们可以尝试性地总结出“假冒”在法律上的一般性含义:所谓假冒,是指未经他人许可,针对潜在的用户或者消费者,冒用他人专属的商品或服务的表示方法,因而造成或可能造成他人损害的行为。
其理由主要有以下三个方面。第一,刑法谦抑性原则的要求。刑法谦抑性,是指凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时,就不要将其规定为犯罪;凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时,就不要规定较重的制裁方法,①该原则的提出源于用刑罚手段解决社会冲突在具有积极作用的同时也存在着消极作用。刑法谦抑性原则要求根据一定的规则合理地控制刑罚处罚范围。一般认为,运用刑法手段解决社会冲突,应当具备两个条件:其一,危害行为必须具有相当程度的社会危害性;其二,作为对危害行为的反映,刑罚应当具有不可避免性。而一般具有下列三种情况之一的,就说明不具备刑罚的不可避免性:(1)无效果,即对某一危害行为来说,即使规定为犯罪并且处以刑罚,也不能达到预防与抗制的效果;(2)可替代性,即对于某一危害行为来说,即使不运用刑法手段,而运用其他社会的或者法律的手段,例如,民事或者行政手段,也足以预防或者抗制这一危害行为;(3)太昂贵,即通过刑罚所得到的效益小于其所产生的消极作用。①①陈兴良:《刑法哲学》,中国政法大学出版社1992年版,第7页。
这种观点是非常精辟的,以此观之,非法实施他人专利行为仅仅侵犯了专利权人的利益,一般不会涉及对消费者利益和公共利益的侵害。也就是说,从直接意义上讲,它不会起到欺骗公众的作用,而仅仅损害专利权人的利益。非法实施他人专利具有侵犯私权的性质,对于该种私权的侵犯,根据刑法谦抑性的精神,我们完全可以用民事责任替代刑事责任。因此,把非法实施他人专利权的侵权行为规定为犯罪有违刑法的谦抑性原则。第二,域外法制的借鉴。从域外各国法律规定来看,对于非法实施他人专利的侵权行为,许多国家都没有规定刑事责任。在英国,其1977年专利法并没有将非法实施他人专利规定为犯罪处理,而涉及专利的犯罪行为只规定了冒充专利和冒充专利申请两种行为(当然大部分我们所理解的假冒专利行为均可纳入其中,各国也多不作假冒专利与冒充专利这种区分)。美国专利法则将冒充专利行为与假冒专利行为规定在一起,都作为犯罪处理。②②赵秉志主编:《侵犯知识产权犯罪研究》,中国方正出版社1999年版,第23页。
即使在把这类行为规定为犯罪的国家中,实践中在适用时也是非常慎重的,多把该罪规定为告诉才处理的犯罪,作为对侵权人的威胁而存在。如德国专利法第49条虽然规定了非法使用他人专利罪,但规定得极为简单,且近年来,德国司法实践中几乎未适用此罪名。③③赵永红:《知识产权犯罪研究》,中国法制出版社2004年版,第254页。
据世界知识产权组织前副总干事方那说,德国法院在判决中从未适用过这些规定,它们仅仅是作为对侵权人的一种威胁而存在于专利法中的。而且,德国已有人提出在法律条文中应删除这种备而不用的条文。④④郑成思:《知识产权法》,法律出版社1997年版,第283页。
我国台湾地区1944年“专利法”对于非法实施他人专利的侵权行为采用民事、刑事救济并存措施,很长一段时间,该刑罚规定未产生任何争议。但是在1993年专利法修改过程中,是否废除非法实施他人专利的刑事责任则引起了广泛争论,且新的立法虽然未取消非法实施他人专利的刑事制裁,但规定“告诉的才处理”。⑤⑤姜伟主编:《知识产权刑事保护研究》,法律出版社2004年版,第161页。
这些均反映出世界各国将非法实施他人专利行为排除在刑法调整的范围之外的立法态度和趋势。第三,从技术层面也不宜将非法实施他人专利纳入刑法调整范围。因为,相对于其他侵犯专利权行为而言,对非法实施他人专利是否构成侵权的判断,往往涉及很复杂的技术事实,特别是就提起诉讼一方的举证责任而言将有很大的难度。因此,如果将这种行为犯罪化,司法实践中可能很难达到证明犯罪的要求。从理论和实践的结合上分析,把一种是否存在侵权的认定具有相对不确定性的行为上升到刑法调整的高度,其危险性不言而喻。
(二)冒充专利行为应纳入刑法调整范围
冒充专利,是指将非专利产品冒充专利产品或者将非专利方法冒充专利方法的行为。
该行为应当纳入到刑法调整范围内,主要理由有三个方面。第一,冒充专利行为的社会危害性决定了其应被纳入刑法调整范围。一般说来,行为的社会危害性是立法者在考虑刑法调整范围的一个基本标准。相对于假冒专利行为,冒充专利的社会危害性不仅不会小,而且应当说有过之而无不及。行为人在自己的非专利产品或包装上标上“中国专利”、“专利”等专利标志字样,其目的在于误导消费者,假借专利市场的声誉,销售自己的非专利产品。冒充专利行为与假冒专利行为类似,同样欺骗了公众,欺骗了国家专利管理制度,损害了国家和社会公共利益,扰乱了正常的经济秩序。冒充专利行为虽然不可能对特定专利权人的专利权造成侵害,但由于其以非专利产品冒充专利产品,完全可能导致其它真正的专利产品受到怀疑和漠视,这就会间接地给不特定多数的专利权人商誉造成负面影响。因此,冒充专利行为所具有的社会危害性是显而易见的。第二,从域外法制的相关规定来看,我国也有必要将冒充专利行为纳入刑法调整范围。如英国专利法规定的冒充专利罪,是指在有偿处理的物品上标有、刻有、印有或者其它方式附有“专利”或“获准专利”等字样或任何其它事物以明示或暗示物品为专利产品的行为。另外,英国还规定了冒充专利已申请专利罪,是指声称已为其有偿处理的物品申请专利而并未作过此类申请或此类申请已被拒绝或撤销的行为。美国专利法第292条规定的虚假专利标识罪的第二种和第三种行为,即属于冒充专利的行为。①从世界许多国家的立法规定和司法实践分析,将冒充专利行为纳入刑法调整的范围已经成为立法现实或发展趋势。在强调对知识产权刑法保护全球化的今天,我国借鉴这些国家的立法经验,将冒充专利行为犯罪化是完全合理的。第三,将冒充专利行为规定为犯罪有利于防止行为人钻法律漏洞。实践中,行为人在自己的非专利产品上标注专利标志和虚假的专利号,该虚假的专利号与他人的专利号十分近似,从严格意义上讲,这是一种冒充专利的行为。但这种冒充行为与假冒专利行为对消费者造成的影响是一样的。因此,如果不将冒充专利行为予以犯罪化,从一个理性人的趋利避害之本能出发,侵权人宁愿虚构专利标记或专利号,或者标上与他人近似的专利标志或号码,也不会假冒他人专利。笔者认为,从有效保护消费者、专利权人利益角度,应将冒充专利行为规定为犯罪。
因此,出于更有效地实现我国对专利市场的监督管理的目的,在今后刑法修改中,应将冒充专利的行为也纳入专利犯罪的调整范围。立法上可以在《刑法》第216条中增加一款,法律条文可以表述为,“冒充专利,足以造成产品来源混淆,情节严重的,依照前款处罚。”即在假冒专利罪后增加一款另专门设立一新的罪名———冒充专利罪。当然,鉴于英国、美国等国家均不区分假冒专利和冒充专利而将两者混同的法律规定,立法机关也可更简便地对我国刑法进行修改,即将现行立法中的“假冒他人专利的”中“他人”二字去掉,然后通过司法解释将冒充专利一并纳入假冒专利罪。
依文理解释,假冒专利罪侵害的是专利权人的标记权。实践中专利标记的作用有两点:一是告知公众该产品受专利法保护,从而防止其他经营者因不知情而利用该专利。一旦发生侵权纠纷案件,标记的存在可以作为被告应当知道在该产品上有他人专利权存在的证明,从这一意义来看,标记是专利权人为防止他人的侵权行为而设的一项警示,假冒者决不会从这一意义上实施假冒行为。二是告知潜在的消费者该产品是获得专利权的,从而试图影响他们对商品的选购。因为“专利”一词会给人以“创新”、“先进”或者“独创”的印象。只有在这一点上,专利标记与注册商标才具有一定的可比性。它们共同的作用机制为:通过影响潜在消费者的购买行为,从而获得经济上的利益。但实际上二者的影响力有着巨大差别。商标是消费者识别商品的首要外在标志,正因如此,商标才有“商品的脸”之称。包括专利标记在内的商品上的其他标志作用则小得多。更重要的一点是,在我国,并没有规定统一的专利标记,也没有对标记的式样、构成要素和必备条件做出特殊的要求,所以商品上的专利标记一般均为普通字体的“专利”或“中国专利”字样加上专利号。在这一组成中,使某一专利特定化的首要标志是其中的专利号,所以专利标记的识别作用很小。对于普通消费者而言,可能影响其购买行为的因素是“专利”或“中国专利”字样,而非专利号;如果不是在极其个别的情况下,哪一个消费者会指明购买标有某一特定专利号的商品呢?各类商业广告几乎无一例外地宣扬其商品(或服务)的商标,而有哪一个广告特别宣扬专利号呢?可见,与商标相比,专利标记,尤其是专利号在市场上的识别作用极为有限,那么相应地假冒专利的危害性就比假冒注册商标的危害性小得多。根据刑法罪刑相适应的原则,一种社会危害性较轻的行为比照一种社会危害性较重的行为追究刑事责任,显然是不合理的。根据前面的论述,即使消费者对专利产品有兴趣,影响他们的往往也不过是“专利”字样,而非特定的专利号,可见冒充专利和假冒专利在市场上的作用并无显著区别。而两者的法律后果却又相差悬殊:前者只承担行政责任,后者则可能要承担刑事责任。这难道能说是公正的吗?从反面讲,行为人编造一个本不存在的专利号丝毫也不比照抄一个专属他人的专利号花费更大的成本,那么将假冒专利犯罪化的预防作用又何在呢?其不合理之处可见一斑。③③周植斌贝,韩斌假冒专利罪辨析与质疑山东公安专科学校学报2002年7月第4期