不作为犯罪的司法认定
作者：陈咏梅论文类别：刑法
不作为犯罪的司法认定
陈咏梅(河南省黄淮学院社科系讲师，法学硕士)
目次
一、作为义务的概念及特征
二、作为义务的根据
三、从作为义务的角度，回视“宋福祥案”
作为义务是不作为领域中的核心要素，反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素，是决定不作为犯罪能否成立以及属于何种性质犯罪的主要依据。在我国刑法理论中，学者的共识就是不作为行为成立犯罪必须以行为人负有特定的作为义务为前提，离开特定的作为义务也就无所谓不作为犯罪。因此，作为义务在不作为行为论体系中居于最主要的地位。
一、作为义务的概念及特征
关于不作为犯的特定义务有的学者称之为“特定义务”、“法律义务”、“应尽义务”等不一而足，笔者认为称为“作为义务”较妥当，理由如下：第一、在法律规范上，义务性规范可分为两种：一是禁止性规范，即不应为而为之，二是命令性规范，即应为而不为。在不作为犯的成立要件中所要求的义务显然是“应为而不为”的命令性义务而非禁止性义务，因此称为作为义务更确切。第二、其它几种称谓不具备特指性。因为禁止性规范中的不作为义务同样是一种法律规定的特定的应尽义务。总之，笔者认为，所谓作为义务是指行为人负有实施特定积极行为的一种法律要求。
作为义务作为有别于其它不作为义务、宗教义务、道德义务等的特定法律义务具有如下特征：
1.作为义务的作为性。作为义务是一种积极行为的义务，即应为的义务。例如，法律要求公民依法纳税，依法扶养被扶养人，如果行为人不履行这种应为义务，造成了刑法上的危害结果，便相应地承担刑事责任。
2.作为义务的法律性。作为义务必须是法律意义上的义务，具有法律规范性质。只有具备了这一特征，才能说明行为人在不履行应为义务时为何要承担法律责任，而不像不行道德行为时仅承担良心和舆论的谴责。在形式的作为义务根据中，法律明文规定的作为义务无疑具有法律规范的性质。职务或业务上要求的义务也同样具有法律规范性质。因为职务或业务上的义务大多是由行业规章制度规定的，而行业规章制度多数是以行政法规的形式出现的，特别是一些义务程度较强，不依法履行将会给国家、集体或公民的人身财产带来较大危害的行业规章制度均体现为行政法规的形式。先行行为所产生的作为义务也具有法律性。因为行为人实施的使刑法所保护的法益处于危险状态下的先行行为实际上是一种能够产生刑事法律关系的行为，由此而产生的消除危险状态，阻止危害后果发生的作为义务，则当然成为法律所要求的义务。
3.作为义务的特定性。既然是特定的，那它就不是泛指任何人在任何时空条件下均具有的义务。特定性主要体现在三方面。第一、在主体方面，作为义务的主体必须是承担某种义务的人。例如幼儿落水，旁人可以袖手围观，但他的监护人却不能旁观，而必须采取积极的作为行为。同理，民宅失火，邻居、受害人都可以“隔岸观火”，而接到救火任务的消防队员则必须奋勇救火。第二、在空间方面，作为义务的履行必须限定在一定的空间范围内。例如母亲在婴儿熟睡时外出购物，结果婴儿由于床上的电热毯过热而被严重烫伤。在这种情况下就不能追究母亲没有及时施救的不作为行为责任。因为在空间条件上，母亲不可能履行救护义务。第三、在时间方面，作为义务具有一定的时限性。例如，医生在非值班期间，闲呆家中，其邻居有急病危及生命，亲属乞求医生进行救治，医生予以拒绝，病人因得不到及时救治而死亡。在这里，医生同样不承担不作为的刑事责任。所以离开了一定的时空条件，特定人或许没有特定的义务，或许不具备履行可能，总之不具备法律要求的特定的作为义务。
4.作为义务的不履行具有严重的危害性。不履行作为义务可能引起民事的、行政的和刑事的三种法律后果，刑法中的不作为要求行为人负有的特定的作为义务必须与刑法的要求相联系，如果不履行将会引起刑事法律后果。没有刑事强制性的特定义务不是刑法上认定不作为的根据。例如，证人拒不作证，应当服兵役的公民拒绝或者逃避征兵登记等，这些不履行特定义务的不作为行为，由于没有规定相应的刑事制裁内容，故不能认定为不作为犯。
二、作为义务的根据
作为义务是不作为犯罪的核心要素，同时也是与作为犯罪相区别的根本所在。因此，厘清作为义务的根据或者说作为义务的来源在不作为行为论体系中尤为重要。关于作为义务的根据，尽管在理论上对此展开了广泛的探讨，各种学说层出不穷，但是无论哪种学说都难以圆满解决现实社会中的不作为犯罪特别是不纯正不作为犯罪的问题。有鉴于此，笔者拟对欧陆日本等大陆法系国家关于作为义务根据的理论和司法判例进行介评，然后结合我国刑法关于此问题的理论与实践展开对作为义务根据的研究和探讨，以期能够对我国司法实践中的不作为犯罪的处理有所裨益
（一）形式的作为义务根据
关于作为义务的根据，传统上主要采取列举的方法，如法令、契约、条理等予以界定，理论上称之为形式的作为义务说。其主要特征在于使作为义务这种发生法律效果的要件其根据总是在法规即法源中去寻求。
1.理论简介
在德国，最早将作为义务作为不作为犯核心问题进行讨论的是18世纪的学者威斯特法，他在分析过去的凭借感觉和经验而处罚的不作为犯的案例的基础上得出不作为犯的成立前提是行为人具有特别的作为义务的结论。但是他并没有解释所谓作为义务的具体内容。因而，最先将作为义务的内容予以理论化的则是费尔巴哈。费尔巴哈从自然法学说出发，认为自由的市民为了保护个人的生命、身体行动的自由等而缔结契约组成的国家，应当以维持市民的权利为目的，或者说保障市民依照法规共同生活为目的。因此，超越法的自由界限的行为便是侵犯了他人的权利，与国家的目的背道而驰。同时国家为了与其使命相适应，也必须采取一定措施防止这种侵害行为的发生。为此目的，最有效的手段便是对于侵权行为用法律的形式预告一定的刑罚，对于违反这种刑罚法规的一切行为予以处罚。同理，市民之间相互缔结的契约作为社会契约的原始形态，也对于该市民给予权利赋予义务。于是，国家制定的法律以及市民缔结的契约，成为作为义务的来源。先行行为成为作为义务的来源之一则是稍后的斯鸠贝尔的见解。他从生活的实际感觉及明白的法感情中归纳出了这个结论。随后德国的判例也支持该学说。如莱比锡法院在1884年10月21日的判决中指出：“由于不作为者的先行或附随行为而产生作为的必要；或者由于不作为而使法律上存在的作为义务受到侵害的场合，一般来说，在理论上及刑法典的意义上该不作为便成了作为。”后来，该法院在1888年和1912年在判决中对先行行为作为作为义务根据予以了确认。由此，在19世纪末20世纪初的德国，在学者与司法官的共同促进下，作为义务的根据从无到有、不断补充与完善，最终形成了以法规、契约和先行行为等为主体的形式的作为义务根据说。
在日本，由于受德国刑法理论影响较大，作为义务根据形式的三分说在日本刑法学界长期占据主导地位。在日本刑法理论中，关于形式的作为义务根据通说一般表述为：第一、基于法令的场合，如民法上亲权者的监护义务和亲属间的扶养义务，警察法规定的逮捕责任义务等。第二、基于契约、事务管理等法律行为的场合，如根据诊断受托契约而产生的医师、医院对于患者的生命健康进行医疗维持的义务。第三、从公共秩序、良好习俗出发的作为义务。具体又包括习惯上的义务、管理者的防止义务、紧急救助义务以及基于自己的先行行为而产生的防止义务等。也有学者认为，作为义务的来源有四：“（甲）依法令的义务。（乙）依法律行为尤其是合同或事务管理的义务。（丙）依据习惯或情理的义务。（丁）事前行为的义务。”四来源说仅仅是把先行行为从“公共秩序、良好风俗”中分离出来，单独列为作为义务的来源形式之一，与形式的三分说大同小异。
我国刑法学者对于不作为的作为义务来源进行了一定程度上的探索研究，在借鉴大陆法系国家早期的形式的三分说的基础上，结合我国的刑法理论及司法实践，逐渐形成了“三来源说”、“四来源说”、“五来源说”的观点。“三来源说”论者认为不作为犯的作为义务来源有三个：（1）法律明文规定的特定义务；（2）职务或业务上要求履行的义务；（3）先行行为所产生的作为义务。“三来源说”是我国刑法理论上的传统观点，在上世纪曾经居于通说的地位。“四来源说”论者主张作为义务的根据应该包含以下内容：（1）法律明文规定的义务；（2）职务或业务上要求的义务；（3）法律行为引起的作为义务；（4）先行行为所产生的义务。“四来源说”现在基本上取代了“三来源说”的地位，成为目前刑法学界形式的作为义务来源的通说。“五来源说”论者在作为义务内容上表述存在着差异，但其基本上是在“四来源说”的基础上增加了“在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务”这一内容作为独立的作为义务根据。
2.理论评说
无可否认，形式的作为义务根据说在其形成和发展的过程中，为惩处不作为犯罪提供了理论上的合理化根据，促使了不作为刑事立法的不断完善，有利于刑法法益保护机能的发挥。但是由于在研究方法上存在根本缺陷，便注定了形式的作为义务根据在理论及司法实践中的不足，具体体现在以下几方面；第一、在方法论上，采用列举的方法来阐明作为义务根据，只是表明了列举对象的特殊性，即个性不能体现一般性。更何况列举法不能涵括一切情况。无论该说如何补充与完善总免不了“挂一漏万”或“挂万漏一”，也就是说形式的作为义务来源说不存在连续性和紧密的完整性。第二、从形式的作为义务根据的研究现状来看，综观各国关于形式的作为义务来源的学说，法律明文规定的作为义务、职务或业务要求的作为义务以及先行行为成为作为义务的根据几乎成为不证自明的公理，但是关于公共秩序和善良风俗、重大道德义务能否成为作为义务根据则至今争议颇多。这就从一个侧面说明，该理论在近两个世纪的发展过程中仍未有较大的进展。第三、该学说缺乏坚实的理论基础。如前所述，作为义务的发生根据自从19世纪以来便是学者们一直探索的课题，但纵观各种学说无不是将作为义务的来源加以列举，没有在更深的层次上阐明为何在该种情况下会产生作为义务，它们产生的本质基点何在，所以该说总给人留下“师出无名”的极大困惑
（二）实质的作为义务根据说
1.理论简介
鉴于形式的作为义务理论自身所不能克服的缺陷，刑法学界开始对作为义务的根据进行实质化探讨。在德国自20世纪二十年代以来形成了一场作为义务来源的实质化运动，提出了各种作为义务来源的新理论，有代表性的观点主要有以下几种：第一、密切的社会关系说。该说主张从人与人之间密切的关系当中找出保证人类型，如家庭关系、血缘关系、共事关系等。该说将过去判决和学说中所认可的一些保证人地位类型纳入到社会内部存在的各种密切关系之中是值得肯定的，但并没有说明为何这种关系能够成为保证人地位形成的基础。第二、功能说。主张以对法益的保护功能决定保证人的地位。保证人类型包括两类，一类是行为人对特定法益有保证其不受侵害的义务；另一类是行为人对特定危险源有监督控制的义务，使该危险源不害及任何人。第三、依赖关系说和信赖关系说。该说认为作为义务的根据是被害人陷于脆弱的情况，必须依赖行为人的救助。如近亲属之间、共同生活的伴侣之间等。与依赖关系说近似的是信赖关系说。信赖关系说虽然没有强调行为人和被害人之间的强弱关系，但隐含着人会因为相信别人而使自己处于弱势、陷于危险之意。第四、支配说。该说主张不应在行为人和被害人之间或行为人和被侵害的法益之间的关系中去寻求作为义务的实质来源，而应从行为人和因果流程的关系中去寻找，即行为人是否能够操纵控制因果流程，以此为标准来决定行为人是否负有作为义务。
在日本，刑法学者鉴于形式的作为义务来源说的缺陷，也从不同的角度展开对实质的作为义务根据的研究，归纳起来主要有以下三种有影响的学说：第一、先行行为说。认为不作为犯作为义务的来源是不作为者先前的原因设定行为。所谓先行的原因设定行为即指不作为者在不作为行为成立之前，自己已经设定的倾向侵害法益的因果关系。第二、事实的承担说。主张从“对结果原因”的支配关系中探求作为义务的发生根据，即认为不作为者的作为义务是因为结果和不作为者具有具体的且是事实上的依存关系，并由于不作为者事实的承担行为而发生的。第三、具体的事实支配关系说。认为为另外保证作为和不作为的等价值性，不作为者应当能够掌握导致因果发生的关系锁链，即要具体地、事实地支配因果关系的发展经过。
在我国，也有学者开始对作为义务根据进行实质性的探讨，主张应该从不纯正不作为犯的作为义务同与其对应的作为犯的不作为义务具有等价性的原则出发，用更实质的标准来确定不纯正不作为犯的作为义务的来源。而到底什么是更实质的标准，理论上争议很大，有学者认为是行为人为防止结果的发生自愿地实施了具有支配力的行为。具体而言，行为人具有作为义务必须具备如下条件：首先，需要行为人实施了一个自愿行为；其次，需要行为人自愿实施的行为具有防止结果发生的目的性；再次，需要行为人对自愿实施的行为具有支配力。
2.理论评说
实质的作为义务根据理论抛开形式的作为义务理论的模式，转而从不作为人所起的社会作用和所处的社会环境来探求作为义务的产生根据，从其为处罚不作为犯罪寻求实质的作为义务根据并进而限制处罚范围的初衷来讲，具有十分重要的积极意义，但其完全抛开法规范的约束，采用社会学的研究方法试图从复杂的社会生活秩序或者国民的善良风俗中去探求作为义务的实质来源，其结果是由于找不出具体的、合理的、能够操作的作为义务的标准，反倒使作为义务的边界范围进一步模糊化、不确定化，从而失却了从实质上探讨作为义务根据的最终目的，同时也为司法实践突破罪刑法定原则大开方便之门。
具体而言，密切的社会关系说、依赖关系说以及信赖关系说从被害人与行为人的关系入手，没有说明行为人履行义务的根据，即为什么行为人因与被害人具有密切关系或者被害人对行为人具有依赖或信赖关系，行为人就必须保证法益不受侵害。功能说根据对法益的保护功能将保证人分为两种类型，并没有揭示保证人地位的形成依据。支配说以行为人是否操纵因果流程，决定行为人是否负有作为义务。而从不作为犯的因果关系来看，不作为只能与行为人先行行为、他人行为、被害人行为或自然事实因素相结合才能引起危害结果的发生，而不可能单独导致危害结果的发生。质言之，在行为人不作为时，客观上就已经存在危害结果的因果锁链，行为人不作为本身不会单独引起这一危害结果，而有赖于上述业已存在的因果锁链的进程。行为人所能做的至多是阻止或者改变该因果锁链的进程，而不可能支配或者操纵该进程的发展。先行行为说将不作为者先前的原因设定行为作为作为义务的来源，一方面将某些过失犯和结果加重犯也归入不作为犯，人为地扩大了不纯正不作为犯的范围；另一方面又将某些不具有原因设定行为的不作为排除出去，不适当地缩小了不作为犯的成立范围。事实的承担说的缺陷在于事实的承担行为的反复性、持续性，并不足以认定该行为具有维持和保护法益的意图，并且对法益的排他性保护并不限于具有救助意思而实施。具体的支配说主张作为义务的发生根据的要素应当还原为纯粹的物理要素，同时又主张作为义务的发生根据是支配的领域性，作为支配意思的替代物，具有该不作为者才应该是实施作为的规范要素，可见，其在主张排斥规范要素适用的同时又陷入了规范要素论的窠臼。
三）作为义务根据应当是形式与实质的有机统一
作为不作为行为论体系的核心要素，无论是不真正的不作为犯还是真正的不作为犯其成立都是以行为人负有特定的作为义务为前提的，即不作为犯的特殊本质在于行为人不履行一定的作为义务。从目的论上讲，研究探讨作为义务根据的根本目的在于为司法实践提供科学的认定不作为犯罪的标准，从而有利于司法实务人员准确地定罪量刑，促进刑法机能的有效发挥。因此，构建合理的、科学的、操作性强的作为义务根据体系具有重要的理论意义与实践意义。
1.研究现状介评
如前所述，形式的作为义务论从形式上探讨其规范性的要素，仅以列举的方式提供作为义务的产生根据，不能从实质上说明作为义务的来源；实质的作为义务论虽然克服了形式作为义务论的明显缺陷，但其在理论上及实践中都存在诸多难以解决的问题，也不能直接给司法实践提供有意义的指导。面对这种困境，很多学者力图从形式与实质相结合的角度来探究作为义务的根据，例如，青年刑法学者黎宏认为在研究不作为犯的作为义务时，必须考虑两方面的因素：一是事实性因素，即行为人对危害结果发生的因果关系能现实地具体支配；二是规范性因素，即法令、法律行为、职务或业务上的要求等通常意义上的作为义务发生根据。欧锦雄教授认为，不作为犯罪的特定作为义务的产生根据应是法哲学根据、规范渊源根据和事实根据的统一。法哲学根据应是人们在共同生产生活中形成的、具有重大利益联系的人与人之间的特别密切关系，包括亲密的自然血亲关系，密切的共同体关系和特定危险源下的密切关系；规范渊源根据只能是刑法，不作为犯罪的特定义务可通过刑法对其它法律、法规、规章制度以及道德规范所定的作为义务的认可来确定。事实根据是指致使特定义务实际产生的法律事实，包括事件与行为两个方面。应该说从实质与形式相结合的角度来探索作为义务的根据，这一研究方向无疑是正确的。但从上述的两项研究结论来看还远不尽人意，更谈不上有效地指导司法实践。首先，两种观点在本质上都是一样的，只不过后者在更抽象的层次上增加了作为义务的“法哲学根据”，其研究并非对已有作为义务根据研究成果的深挖与拓展，而仅仅是一种理论上的概括与总结，因此，对于作为义务根据的研究现状来说并无特别的意义可言。其次，规范渊源根据与事实根据在论者的作为义务根据论中，更准确地说应该是一种作为义务认定规则，显然与作为义务根据不是同一个概念，它只是为司法实务人员提供认定不作为犯罪的方法。
2.笔者的观点
韦伯指出：形式合理性，具有事实的性质，它是关于不同事实之间的因果关系判断。实质合理性具有价值的性质，它是关于不同价值之间的逻辑关系判断。形式合理性主要被归结为手段和秩序的可计算性，是一种客观的合理性。实质合理性则基本属于目的和后果的价值，是一种主观的合理性。实质合理性是形式合理性的内在品质，形式合理性则是实质合理性的形式保障，抛开实质合理性而试图寻求形式的合理性无异于“缘木求鱼”，同理，如果没有形式的合理性，则实质合理性失去其规范化保障。质言之，实质合理性和形式合理性是有机结合的，形式合理性渗透并折射着实质合理性。因此，作为义务根据应该是实质作为义务根据与形式作为义务根据的有机统一，而不是一种哲学上的抽象概括，更不是两者内在要素的简单相加。具体而言，两者是并存关系而非选择关系，形式的作为义务根据只是提供了产生作为义务的形式框架，在此框架之中的某种行为必须同时符合实质要件的要求才能产生作为义务，也就是说，实质的作为义务要素对作为义务根据的产生起着过滤网的作用，只有符合了实质作为义务要素，才可能在形式上给其一个合理的“名分”。从立法层面上，实质的作为义务根据决定着形式的作为义务根据，作为义务的形式根据说明着作为义务的实质根据；从司法层面上，作为义务的形式根据体现着实质的作为义务根据，形式来源是实质来源的限制，实质根据也只有在符合形式的要求时才是作为义务的根据。
根据上述理论，扬弃我国关于不作为义务根据的研究，笔者认为，作为义务的形式根据仍应坚持前述的“四来源说”。关于争议较多的重大道德义务能否成为作为义务来源的问题，笔者认为，顾名思义，道德义务再重大，在性质上仍然属于道德领域，当然也不符合作为义务的法律性。公共秩序和善良风俗所要求的作为义务在内容上与道德义务有交叉的地方，但在另一方面由于理论上对其内涵的探讨不够，对于一些确实事关国家或公民重要法益的义务，则可以通过立法的途径解决，笔者在后文将会阐述这一点。至于“四来源说”的具体内容，由于在理论上及司法实践中基本上达成共识，不再赘述。关于实质的作为义务根据，笔者认为应该以行为人与法益的关系为基点来探索作为义务的实质内容。具体而言，作为义务根据的实质要素是指行为人主导性地支配面临紧迫危险且依赖行为的法益。具体可以从以下三个方面来理解：第一、法益面临现实的危险性。当法益处于正常的受护状态下的时候，行为人的行为也谈不上不作为，更没有必要去追索作为义务的来源。这种现实的危险性包括两个方面：一是危险状态具有法益的侵害性，这种侵害不是民法上的或者行政法上的侵害，而是需要用刑罚的方法来保护的侵害。二是危险具有现实性。即法益面临的危险不是未然的、将来的，而是一种实际存在和正在发生的现实可能性。第二、法益对行为人具有依赖性。这种依赖性是具体的、事实的。例如遗弃罪中的抚养义务的产生必须以受抚养人没有独立的生活能力，依赖抚养人的抚养为条件，否则便不能产生作为义务。第三、行为人对法益具有主导性。这种主导性是指行为人能够在对危害结果的发生与否具有控制力的程度上干涉危害行为发生的因果进程。简单来讲，行为人如果履行作为义务的话，就不会发生危害结果。否则便会发生。当然这种主导性在一定的情况下不具有排他性。例如，行为人不履行赡养义务，遗弃没有独立生活能力的老父亲，其邻居出于好心，将老人接回自家供养，虽然在实质上老人的法益没有受到侵害，但这并不妨碍追究行为人遗弃罪的刑事责任。如果是在排他性的主导性支配的情况下，尽管在性质上和不具有排他性的主导性一样，行为人均可以支配危害行为的因果进程，但是该不作为行为反映出行为人的主观恶性是不一样的，在量刑时应区别对待。
三、从作为义务的角度，回视“宋福祥案”
（一）本案案情及争议
1994年6月30日晚，被告人宋福祥同其妻李霞因生活琐事发生争吵，在激烈的吵骂中，李要上吊，宋喊来邻居叶宛生进行劝解，叶走后，二人又开始吵骂撕打，后李在寻求自缢用的绳索时，宋无动于衷，放任不管。直到宋听见蹬倒凳子的响声时，才起身过去，但其仍未采取任何救助措施或呼喊近邻，而是离开现场到一里以外的父母家中告知情况，待其家人赶到时，李霞已经身亡。法院最终以故意杀人罪（不作为）判处被告人有期徒刑4年。
本案当时在社会公众中产生较大反响，对于宋福祥是否应该对其妻李霞的死亡承担刑事责任，争议颇多。普通民众从朴素的法感情及法律意识出发，认为宋是有罪的；也有反对者认为，夫妻争吵撕打很正常，自杀是李霞个人的事情，与宋福祥无关；法律界人士基于不同的理由和根据也得出了截然不同的观点，例如，陈兴良教授认为宋的救助其妻的作为义务，在现行法律框架内，无法得到确证，而宋最终获罪在很大程度上是道德战胜法律的结果；肖中华博士则从不作为犯罪因果关系的角度，认为宋的不救助行为对李霞的死亡具有原因力，符合相当因果关系，因此，宋应该对其不救助行为承担刑事责任；张明楷教授从作为义务的程度或者说法益对作为行为的依赖程度，认为宋是有责任的。总体而言，争议的焦点是宋是否有救助其妻的作为义务，如果有，又是什么性质的作为义务。
（二）笔者的观点
结合前述作为义务根据的理论，笔者认为宋福祥对其妻负有法律上的特定的作为义务，应该对李霞的死亡承担刑事责任。理由如下：第一、从法益所面临的现实危险性及紧迫性来看，如果说李霞在寻找自缢用的绳索时，就像宋主观上所认为的，李不会自杀，法益仍然处于正常状态，那么在宋听到蹬倒凳子声响时，就起身过去完全能够确证其妻的生命法益正处于紧迫的现实危险之中，而宋仍扬长而去，这一点足以说明其主观恶性，而非像有的学者所坚持的那样，宋主观上没有过错。第二、从法益对行为人的依赖程度而言，由于妻子是在自己家里上吊，而家里又没有其他人，这说明了妻子的生命完全依赖于宋的救助行为；而宋也确实可以轻易地救助妻子。可以设想，假如宋在听到妻子要自杀时就离开家外出，即使妻子自杀身亡，也不能认定宋应该承担刑事责任。这些都说明李霞的生命法益对于宋福祥的依赖程度较大。第三、从形式的作为义务根据来说，宋的作为义务根据应来源于法律的明文规定。我国现行婚姻法第20条规定：“夫妻有相互扶养的义务，一方不履行扶养时，需要扶养的一方，有要求对方付给扶养费的权利”。从表面上来理解，似乎婚姻法中的扶养只涉及夫妻双方日常生活上关心帮助和经济上的支持并且主要是经济上的支持，并不包含一方对于另一方处于危境时的救助。要确证本案中宋福祥负有法律上的作为义务，就必须解决这一问题。首先，从立法宗旨与目的上来讲，既然夫妻双方在正常的生活环境下都有相互扶养的义务，根据“举轻以明重”的解释规则，那么在一方的生命面临现实的紧迫危险时，另一方当然更有义务去救助，否则，对方在能救助而不予救助的情况下，一方在危难中丧身，以致连扶养的对象都不存在了，还谈何尽扶养义务呢？又怎么能说尽到了扶养义务呢？其次，从扶养的语词内涵上来看，根据《辞海》的解释，所谓扶养是指“夫妻间物质和生活上的相互帮助”。那么什么是“生活上的相互帮助”？一方卧病在床，另一方端饭送水，早晚侍侯属不属于生活上的帮助？一方突发急病，另一方赶紧请医生算不算生活上的帮助？答案不言自明，既然上述行为都属于扶养的当然内涵，那么与这两种行为性质相同，亦属于救助配偶一方于危难之中的阻止配偶上吊自杀的行为为什么不属于“生活上的相互帮助”的范围呢？因此，从立法者的文字表述来看，宋福祥对在其面前上吊自杀的妻子不予救助的行为就是没有履行法律明文规定的作为义务。
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