刚刚在中国法学网上看了一篇社科院法学所刘仁文在《北京日报》上发表的一篇《从“国权刑法”走向“民权刑法”——纪念马克昌对中国刑法学的一个创见》，有一段话引起我的注意与回忆：“马先生去世后，我从他的一个弟子口中得到一个重要消息。2008年在一个法学沙龙中，他公开主张当时广受社会关注的许霆“利用ATM机技术故障取款”一案无罪，认为法院的判决是“国权刑法观”在作怪，许多司法人员已经习惯了动辄定罪的思维。他还对刑法学界多数人论证许霆案构成犯罪表示失望。后来，他一直想写一篇文章来对这个案件进行批判，但又考虑到不合时宜，担心影响司法的权威，只好作罢。这不由得让我想起当年自己主张许霆案无罪的观点，那时，法学界的多数同仁也都主张许霆构成犯罪，颇有点孤掌难鸣的无奈。直至今日，始有“吾道不孤”之感，也更加觉得我与马先生在“民权刑法观”上的契合。”
当年的许霆案，可谓是闹得沸沸扬扬，刑法学界名家们纷纷站出来说话，几乎是异口同声的赞同许霆有罪，而我是主张其无罪的极个别人。2009年我校刑事司法学院曾经主办过一次中青年刑法研讨会，主题是刑法解释的立场。在会议上我与西北政法大学校长贾宇教授的就许霆案的激烈辩论，成为当时会议的高潮。虽然与会的绝大部分学者，包括我的导师齐文远教授也认为许霆肯定是有罪的，可是我还是坚持许霆无罪，有点孤掌难鸣的感觉，唯一的例外就是华东政法大学的杨兴培教授支持我，他大概是唯一的一个主张无罪且在学术刊物或其它媒体上发了自己观点的刑法学者。会议后，他问我是否对许霆案写过文章，我说是写了一篇文章《盗窃行为的违法性解释立场的反思――和张明楷、陈兴良等刑法学者的商榷》，他愿意帮我向《华东政法大学学报》推荐，我就把文章给了他，但几个月后，文章也没有发出来，我也就放弃了，没有再向其它学术刊物上投稿，让她静静的躺在的抽屉里，也许这才是她最好的归宿。毕竟这样的观点与刑法学界的主流不合拍，司法实务界也不欢迎，学术刊物不发，也是有自己的考虑的。
在热点案件频出的中国，许霆案已经过去很久了，冷却了，被人遗忘了。我现在把这篇发不了的文章帖在自己的法律博客里，自我欣赏吧。像张国人荣《往事不用再提》的歌词那样：“往事不必再提，人生已多风雨。有些话，不知道能不能说，留在心底就好。有些事，不知道该不该问，给个微笑就好”。
盗窃行为的违法性解释立场的反思――和张明楷、陈兴良等刑法学者的商榷
周详
摘要：刑法学界绝大多数学者都认为恶意取款的行为构成盗窃罪，但这些观点是否与其各自一贯主张的刑法解释立场相符，值得怀疑；该行为是否构成盗窃罪的核心问题是如何进行违法性判断；通说坚持的“主客观相统一”说，实质是用行为人标准来判断盗窃的客观行为属性，用主观恶意推导出行为的违法性，具有严重的缺陷；对行为的违法性应当坚持客观的判断标准；恶意取款的行为在民法上是不当得利的取得行为，不具有刑事违法性；根据各种刑法的实质违法性解释立场来判断，恶意取款行为不具有实质的违法性，不构成盗窃。
关键词：恶意取款主客观相统一盗窃不当得利实质违法性
备受社会关注的许霆案，法院重审后仍认定许霆恶意取款的行为构成盗窃罪，将原一审的无期徒刑改判为5年有期徒刑。该判决得到了国内绝大多数的著名的刑法学者的认同。但是一些民众以及民法专家对有罪判决的质疑并没有消除。许霆案作为一个疑难案件，任何一个结论的做出，不能简单的用对与错来评价，毕竟“每一个时代有各时代的法学思考者和法律解释者，这些思考者和解释者的经验和知识的前提，其所依赖的语言和思想情境各有不同，就可能使他们回答法律问题的方式及运用的话语体系存在差异”。[1]但是在这场沸沸扬扬的争议中，笔者发现一些刑法解释结论的得出，要么其主张的刑法解释学的基本理论处于无声的状态，要么该分析过程与其一贯主张的刑法解释的立场并不完全一致，似乎刑法解释学理论的探讨，解释立场的提倡只存在于学术刊物中，对司法疑难问题，刑法解释的基本理论似乎全然派不上用场，理论与实践截然分开。因此本文借用这些学者所提倡的各种刑法解释的基本立场，对他们所认可的盗窃罪的观点进行反思，探讨许霆案中隐藏的理论争议问题，以求教各位刑法学者。
一、对盗窃行为解释的主客观相统一说的反思
如果说，普通民众或者民法学者可以用朴素的正义观或者抽象的一般的法律情感得出许霆案有罪或无罪的结论，尚能情有可原，但是刑法解释却必须以刑法的规定为基本的前提进行法律推理。“因为根据罪刑法定原则，必须先考虑刑法的规定，即先有大前提，然后才审视现实中的某种行为是否构成犯罪”。[2]但实际上对于疑难案件而言，一个行为是否符合刑法规定的犯罪构成的判断并不是一个简单的从大前提到小前提的套用过程。而是首先依赖于对犯罪构成这个大前提怎么解释，其次依赖于对行为事实这个小前提如何归纳。
关于盗窃罪，刑法第264条规定得非常简单，“盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃的，处……”。站在何种刑法解释的立场或者采取何种违法性判断的解释标准，将会对刑法规定的“盗窃”行为的理解产生决定性的影响。我国刑法通说坚持主客观相一致的定罪原则，对盗窃罪的“盗窃”行为的解释采用的也是主客观相统一说。盗窃中的秘密窃取是“指行为人采取主观上自认为不被他人发觉的方法占有他人财物的行为”。[3]司法实践中法官一般也是采用该通说。
（一）对主客观相统一的通说的反思
1.对实行行为进行主客观相统一的解释存在的理论缺陷
虽然刑法通说在不同场合提出“主客观相统一原则”，但是该原则的确切含义并不清晰。如果说主客观相统一是指定罪上即反对主观归罪也反对客观归罪，我们表示同意，但如果说主客观相统一原则是既反对主观主义也反对客观主义，即反对主观说也反对客观说，那么这就是有问题的。实际上主客观相统一原则与主观主义、客观主义，与主观说、客观说并不是反对关系，而是一个内在精神与外在表现的关系，是一个抽象的、静态的定罪结果的原则要求与具体的、动态的定罪过程的关系。该抽象原则并不能回避这些立场或者学说之争。[4]
在对犯罪的实行行为的解释上，我国刑法通说所采用的主客观相统一说，实际上是用行为人的主观认识为标准来判断客观行为的属性。我们还很难找到相类似的欧陆刑法理论根据。
首先，在欧陆刑法理论中，存在着目的犯中的目的，倾向犯中的内心倾向等主观要素是不是构成要件的要素的争议，主观要素是否是违法性判断的对象（内容）的争议。但即使承认主观的构成要件要素，主观的违法要素（内容），但是在主观要素与客观要素的区分上是明确的。我们很难看到“行为是行为人主观上自认为的行为”的这种模糊的说法。
其次，行为人的内心可以成为违法性判断的对象（内容）不等于对该对象的判断采用主观的判断标准。不等于对客观要素的判断是依赖于行为人主观认识为标准。比如什么是刑法禁止的盗窃行为，必须进行客观的判断，不可能是以行为人的认识为标准，这应该没有争议。甚至对主观要素的判断也不见得必然采用行为人的主观认识为标准，更多的人主张采用一般人的认识这个客观判断的标准。可见，违法性的判断对象（内容）上的主观与客观，与违法性判断时的主观标准与客观标准是两个不同的东西。
再次，在违法性的判断上，虽然存在着客观违法性论与主观违法性论的争议，但这里的“主观违法性论”的“主观”仅仅指行为人是否具有理解客观规范的能力。比如，按照主观违法性论，完全丧失责任能力的精神病人不具有理解什么是盗窃行为的主观能力，因此精神病人的盗窃行为不是违法性行为。但这不意味着只要行为人有了责任能力，主观上有恶性，其行为就具有违法性，实际上还得判断该行为是否是法律禁止的行为，该客观规范的判断却与行为人是否有责任能力，行为人对客观要素是否有认识无关。换言之，主观违法性论也不等于在判断什么是盗窃行为时必须以行为人的主观认识为标准。
主客观相统一说将行为人的主观认识作为客观行为的判断标准，在理论上可能存在几大缺陷：将主观要素与客观要素混淆；将行为的违法性判断和主观责任判断混淆；将主观要素、客观要素的判断与主观判断标准混淆。可见在行为违法性的判断问题上，主客观相统一说是中国刑法独特的理论，这可能与我国一贯主张的主观与客观相统一，形式与实质相统一的耦合式犯罪构成理论体系有关，也并不必然是不合理的，关键是这种主客观相统一说本身是否能解决实际问题，为司法者提供可操作的、合理的、简单的适用标准。
2.通说对盗窃行为的解释存在的具体问题
通说对盗窃的行为所采用的主客观相统一说（行为人标准），在通常情况下不存在问题，当行为人采用主观上自认为不被他人发觉的方法占有他人财物，事实上没有被人发现，那么这个时候主客观的确是统一的。
但问题是，行为并不总是按照理论预设的通常情况发生，也存在很多“主客观不统一”的情况。例如行为人自认为是在秘密窃取，但实际上还没有伸手或者刚伸手就被发现，但还是伸手取财了，那么我们该定盗窃还是定抢夺？正是面临这一问题，所以通说都要加一个补充解释：“只要行为人主观上意图秘密窃取，即使客观上已被他人发觉或者注视，也不影响盗窃行为的定性”，但这种补充解释也还是留有很大的疑问。如果行为人没有意识到被发现，定盗窃还勉强说得通，但如果行为人也意识到被发现了，那么取财行为就不符合“行为人采取主观上自认为不被他人发觉的……”定义。那么自认为没被发现的前半取财行为是盗窃（预备或未遂），意识到被发现的后半行为就应该属于“公然”取财，按通说似应定抢夺，应该数罪并罚。再如，被害人戴着墨镜，行为人自以为其睡着了而取财，实际上被害人始终睁大眼睛看着行为人的一举一动，按照通说此时该定盗窃，但这完全符合事实认识错误的情况，为何不以认识错误处理？如果不按认识错误处理，那么在逻辑上所有的犯罪都不存在事实认识错误问题，因为任何犯罪都是主客观相统一的，都是“行为人采取主观上自认为的杀人、抢夺……等方法”。当然，如果按认识错误来处理，此时行为人不具有抢夺的故意，所以不能定抢夺，但对行为事实的认识错误却又排除了盗窃的故意，刑法中又没有过失盗窃，那结论就只能是无罪，这个结论恐怕也让人难以接受。或者在秘密取财中，睡觉的人动了一下，大呼“干什么”，行为人误以为被发现了，也还是完成了取财行为，但实际上被害人只是变换姿势睡觉或者梦喃而已。反过来，行为人自认为是公然取财，误以为戴墨镜的被害人始终在看着自己，但客观上被害人是在睡觉。又该如何处理？
在客观行为的违法性判断上，通说采用“主客观相统一”说，可能使得简单的问题复杂化，导致对相同的客观行为，仅仅在举手的瞬间，却因为“行为人自认为”的主观认识不同，在盗窃、抢夺、既是盗窃也是抢夺、抑或既不是盗窃也不是抢夺的定性之间变换，简直比变色龙还变色龙，实在让人费解。因此在违法性判断上，我们无法认同主客观相统一说。笔者认为对盗窃行为的解释应该取消“行为人自认为”的限定，坚持行为违法性的客观判断标准。如果说盗窃是“秘密窃取”的行为，则必须是客观的秘密窃取行为。
（二）盗窃行为的“秘密性”要素的质疑
但是即使恢复了违法性判断的客观标准，刑法通说将盗窃行为解释为秘密窃取，也可能存在问题。刑法通说将盗窃行为解释为“秘密”窃取，是为了与抢夺罪区别。通说认为抢夺罪必须要求“公然”的要素。所谓的公然是指“采用可以是被害人立即发现的方式公开夺取其持有或管理下的财物”。[5]与此相对应，盗窃罪则必须要求有“秘密性”的要素。但如果仔细考究，“秘密性”并不能成为盗窃与抢夺行为相区别的客观标准。
首先，在对抢夺行为的“公然”要素的解释中，通说并没有做出和盗窃罪一样的“行为人主观上自认为……”的限定。于是在逻辑上属于“公然”的客观情况，也可能包含于盗窃中“秘密”之中。例如“行为人采取主观上自认为不被他人发觉的方法占有他人财物的行为”，但在事实上被害人非常的敏感，或者行为人的自认为的秘密手法太愚笨，被害人立即发现了行为人取财的企图或者行为，这也符合“采用可以是被害人立即发现的方式”的公然的定义。那么这到底是秘密窃取还是抢夺？刑法通说无法合理回答。这一问题的出现在于刑法通说在秘密的解释上采用的是以行为人的主观认识为标准，而在公然的解释上则采用的是以一般人的客观标准或者被害人的主观认识为标准。二者并不必然是非此即彼的排斥关系。当然，假定刑法通说对此进行修正，认为“公然”中的解释是省略了“行为人主观上自认为”的限定词，毕竟通说强调定罪坚持“主客观相统一原则”，抢夺的“公然”，也必然要求是“行为人自认为的公然”。“秘密”与“公然”都是以行为人的认识为标准，不存在交叉问题。但上文证明了这种主客观相统一（行为人标准）的违法性判断标准，存在着很多无法合理解释的问题。
其次，假定通说在违法性判断的问题上放弃了有缺憾的主客观相统一说（行为人标准），那么即使抢夺行为要求有客观的“公然性”要素，是否必然要求盗窃也需要客观的“秘密性”要素？这也值得质疑。
也许，通说以“被害人在场并知道”的客观标准区分公然与秘密，处理农业社会的盗窃问题不大，但应用于现代化的社会上，则不合适。随着科技的发达，人机分离的现象普遍化，财物的所有人对财物的物权处分也愈来愈多的使用自动机器，如自动取款机、自动售货机、股票、银行等网络交易系统等，其“自动性”决定了该机器在性质上是无需财物管理人在场管理的机器；况且，即使有银行工作人员例外地在场看管自动取款机，在规则上也不允许财物管理人观察顾客输入密码、数字以及取出的现金数量等信息；既然自动取款机可以被解释为金融机构，那么客观上按机器的正常的操作程序取款，也就和在银行柜台上取款一样，无论对方是否出错，都是公然的、公开的；事实上，我们在自动取款机上取款，也从来没有因为财物管理人不在场，就觉得自己在“秘密取款”。总之，对自动取款机按正常操作程序取款，无论有没有财物的管理人在场看管，都是“公然取财”的行为，不具有盗窃的“秘密性”要素。
如果按照通说，在有人值守的自动机器上的取财就是公开，没有人值守的取财就是秘密，这个区分标准即使解决了许霆个案的“秘密性”，[6]但却可能导致更多的法律问题不能得到合理有效的解决。例如，随着社会分工的发展，普遍存在着财物所有者与管理者的分离现象。管理者对财物（尤其是公共财产，国家财产）的保护意识往往要弱于所有者的保护意识，于是在司法实践中出现所有者不知，但管理者知的情况，行为人无需采用暴力就可以顺利取财的案例。[7]除此之外，还存在着有被害人在场看管财物，但对财物并不紧密持有的情况下，行为人无需对财物使用暴力即可完成公然和平取财行为的大量案例。[8]假设许霆案发生在银行上班期间，恰好也有银行管理人员在场，眼睁睁的看着他在自动取款机上取款，那么按照通说，该行为属于“公然取财”，不具备秘密性，无法定盗窃罪。[9]但因缺乏对财物的暴力性，无法定抢夺罪，毕竟“公然取财”并不等于“公然夺取财物”。[10]只能是无罪，这显然不合理。于是，如果通说坚持要求盗窃行为必须具有“秘密性”要素，那么无论怎么解释，在盗窃罪与抢夺罪之间都出现了一个巨大的“法律漏洞”——“公然的非暴力取财”类型行为无法定罪。所以民法学者凭直觉抓住这一点，认为许霆案应该无罪，如果以盗窃罪处理，那么就“只能说，这是一个不可思议的盗窃”。[11]
但是从正义的角度来看，“公然的非暴力取财”的社会危害性显然要大于秘密窃取的行为。如果处罚后者，就更应该处罚前者。当然，这只是一个抽象的正义判断。应该受到刑法处罚，并不意味着必然受处罚，还得看刑法上是否有明文规定，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。但法律是用抽象的文字写成的，除了数字具有绝对明确性以外，文字都只具有相对明确性，所以刑法规范才需要解释。即使是我们认为的简明罪状或我们熟知的犯罪，比如盗窃罪，故意杀人罪等，从某种意义上讲可能更需要解释。正如黑格尔所提醒的：“熟知非真知”，之所以要提醒人们反思熟知的东西，那就在于人们往往把熟知当成真知，把习惯当成必然。所以法律是否有明文规定，实际上也必须指“能够通过合理的解释予以明确的规定”。
问题是“公然的非暴力取财”能否被合理的解释为有明文的法律规范？这一问题实际上张明楷教授已经解决了。张老师认为“秘密与公开”并不能区分盗窃与抢夺行为。对盗窃行为的合理解释应该是：违反被害人的意志，采取平和的手段，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有的行为，因此盗窃行为既可以具有秘密性，也可以具有公开性。盗窃与抢夺的真正区别在于：对象是否属于他人紧密占有的财物，行为是否构成对物暴力。[12]笔者认为该解释结论是合乎正义的，也不违背刑法解释的规则，并非类推解释。该解释结论消除了因为人为解释不当而出现的“不必要的法律漏洞”，对于“公然的非暴力取财”行为类型完全可以纳入到盗窃行为的范畴来考虑。我们也认可许霆的行为是违背他人意志的非暴力取财行为的的事实归纳。
但是在这种共同前提下，笔者对张老师得出“许霆案毫无疑问是构成盗窃罪”的结论仍然持保留意见。我们还要追问“所有的公然的非暴力取财行为都毫无例外的属于盗窃行为？”或许“公然的非暴力取财”的行为类型就像是女娲补天的石头，不见得刚好生得就是漏洞的大小和形状。补漏的材料除了和漏洞刚好吻合的部分，往往存在着材料过剩。许霆的“公然的非暴力取财”行为是否构成盗窃罪，必须进行违法性判断之后才能确认。那么如何对该行为的违法性进行解释与判断就至关重要。
二，许霆行为民法违法性问题的分析
（一）民事与刑事违法性判断的统一性问题
欧陆刑法在行为的违法性问题上，存在几组对应或者对立概念或者理论：客观违法性论与主观违法性论之争，欧陆刑法一般是采用客观的违法性论；形式的违法性论与实质的违法性论之争；但违法性判断的争议主要集中在实质的违法性论的范畴内的法益侵害说与规范违法说之争，或者结果无价值论与行为无价值论之争。[13]虽然民法在行为构成要件上没有欧陆犯罪论那样的复杂体系，但民法上对行为的违法性判断，也存在客观违法论与主观违法论、结果违法论与行为违法论的争议。而且在违法性判断上，民法理论界也主要集中在结果违法论与行为违法论之争，但绝大多数人倾向于结果违法论。[14]
那么是不是凡是被民法认定为违法的行为，在刑法上也被认定为违法行为，反之，是不是在刑法上被认定为违法的行为，在民法上也一定被认定为违法行为？这个统一性理论问题或许由于跨度太大，或许涉及到的问题太广，以至于法理学界没有人专门研究这一问题。[15]在刑法学界，或许是基于刑法是其他法律的保障法这一基本观念，所以在刑法学者潜意识中会认为行为违法性的判断是统一的。而且这也的确可以找到很多法律上的依据，比如国家立法机关在民法、经济法、行政法等非刑事法律中附带规定的刑事责任条款，往往表述为“……情节严重的，造成严重后果的，造成重大经济损失的，构成犯罪的，依照刑法追究刑事责任”，这些附属刑法的规定至少给人一种行为违法性是统一的深刻印象。但是这些“自然的结论”都是可质疑的。
限于篇幅，我们不打算对行为违法性的统一性问题进行系统的论述，本文只是提出某些“不统一”的现象，比如紧急避险是刑法上的违法阻却事由，紧急避险不具有违法性。但同样的紧急避险行为，在民法上虽然可以作为行为合法性的抗辩，作为违法阻却的事由，但却不必然阻却其违法性。在民法上的免责事由（合法性事由）是广义的，即指免除行为人责任的事由，也包括减轻行为人责任的事由。[16]紧急避险即可以导致行为不具有违法性而免除责任，也可能只是导致行为的违法性较轻而部分免责。[17]所以《民法通则》第129条规定：因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任……。正当防卫也存在着类似的现象。可见，民法上被评价为违法的行为，并不必然是刑法上的违法行为。反之，在民法上被评价为非违法的行为，刑法上也可能被评价为违法行为，但我们暂时还未找到这样的适例。
（二）恶意取款行为的民事违法性分析
恶意取款行为到底是侵权行为这样一个违法行为，还是非违法的不当得利的取得行为？
民法通则第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”不当得利，民法并没有规定行为人主观上是善意的要件。因此“在我国依照通说，不当得利以受益人是否知情为标准可分为善意不当得利和恶意不当得利。也有极少数学者认为不当得利必须是善意的。但是，无论前述何种学说，都一致肯定了不当得利的本质特征是受益虽无合法根据，但也没有违法行为。”[18]如果这一说法是准确的，那么民法上的不当得利的取得行为，哪怕是恶意的，也不是违法行为。
对许霆案，从已有的民法学者的分析来看，都倾向于定性为不当得利，至多也只是不当得利与合同行为的竞合，从而认为许霆的行为不具有违法性，因此主张该行为不构成犯罪。
但是大多数刑法学者对该观点进行了反驳，认为第一次（至多第二次）取款是不当得利，[19]但后续的取款则是盗窃行为。张明楷教授的反驳具有代表性，他认为“不当得利、民事侵权与犯罪行为并不是相互排斥关系。事实上，不当得利、民事侵权中原本就有一部分构成犯罪……如果是善意透支，可以是有效的债务。但是本案中许霆的信用卡并不具有透支的功能，因此，不能算为有效的债务关系”。[20]“即使承认是不当得利，那又如何？难道说民法上的行为就不构成犯罪了吗？为什么一说到不当得利就是无罪呢？不当得利可以是侵占，也可以是盗窃。”[21]张老师的反驳的确有一定道理，但笔者仍然对张老师的观点持保留意见。
第一，许霆的借记卡不具有透支功能，的确证明多取的财物不属于“有效的债务关系”，但是民事行为的成立要件与生效要件是分开的，债务关系不存在或者被认定无效，不等于给付行为不成立，这在民法上恰恰是不当得利的主要类型：给付不当得利。如欠债10万，误汇款11万。10万属于法定债务，多付的1万元的债务关系自始不存在，属于非债务，这就欠却给付目的，其给付就是非债清偿产生的不当得利。[22]同理，许霆案中银行欠债170元，自动取款机出错多次给付17万多，那么多付的17万的债务关系自始不存在，许霆从该“非债务清偿”给付中取得利益的行为，就是不当得利的取得行为；即使银行方主张许霆的取款行为无效或者应该撤销，“无论是主张无效或者撤销，对无过失之对方当事人因无效或撤销所受损失，均应负赔偿责任”。[23]由于损失方在银行，银行方不存在对许霆的赔偿问题，要赔也是赔170元，那么能否因此使得许霆的取款行为自动具有了刑事违法性，变成了盗窃行为，值得研究。
第二，“不当得利、民事侵权与犯罪行为并不是相互排斥关系”的观点可商榷。的确，在外国民法立法上或者民法解释上，普遍承认不当得利与侵权行为可以并存。如果行为人因侵权行为受有利益时，侵权行为之债就可能与不当得利之债产生竞合，这在德国学说中被称为“侵害他人权益之不当得利”（eingrifskondiktion）。[24]尽管在大陆地区的司法实务上仍然坚持侵权行为排斥不当得利之存在，[25]但在民法解释学上普遍承认不当得利请求权和侵权请求权可以发生竞合。[26]不当得利请求权还可以和契约（合同）上、无因管理上、物上的请求权发生竞合。[27]不当得利请求权也可以和求刑权发生竞合。但是笔者认为这些请求权的竞合关系，绝非意味着同一行为，既是“无合法根据，但也没有违法行为”的不当得利的取得行为，也是“有合法根据”的合同行为，或者“违法”的侵权行为，或者“违刑”的犯罪行为。固然“民事侵权与犯罪行为并不是相互排斥关系”，这不错，但套用在不当得利的取得行为与其他民事行为、犯罪行为的关系上则不通。“不当得利常与侵权行为同时并存，因侵夺他人权益多以侵权行为为之，然此非谓不当得利的成立，需以具备侵权行为的要件为必要。”[28]民法解释学或者立法上承认侵权行为之债与不当得利之债的竞合，并非认为一个行为既是不当得利的取得行为也是侵权行为，而仅仅是基于民法的公平原则为财产流转关系提供更为周密的调节手段。例如甲盗窃了乙的两万元钱，[29]用于炒权证，在很短时间内盈利翻了数十倍，如果只允许被害人提出侵权损害赔偿，那么其损失就是两万元再加上微薄的利息。但侵权人却获得了数十倍的盈利，如果不能要求返还，那就显失公平。
三、许霆行为的刑事违法性分析
当然，鉴于民法与刑法违法性并不具有天然的统一性，假定民法上的非违法行为并不能一概否认刑法上的违法性，那么我们就有必要单独分析许霆的不当得利的取得行为是否具有刑事违法性，即是否符合刑法规定的盗窃罪的形式与实质的犯罪构成。
（一）多次恶意取款行为的形式违法性分析
刑法学界普遍认为许霆行为是盗窃，根本理由是：第一次（或第二次）取款是不当得利，但许霆确信下一次还有收获并且去兑现这种收获时，就是在未得被害人同意的情况下，违反财物占有人的意志，以平和的方式，将银行占有的钱转为自己占有，就是盗窃。但笔者对此持保留意见。
第一，如果第一次取款是不当得利的取得行为，那么后续取款行为也是不当得利的取得行为，不当得利并不因为受益人善意与恶意而该变其性质；上文证明，不当得利的取得行为与犯罪行为不可能产生竞合；即使承认二者可以竞合，也有问题。从盗窃罪的行为规范上分析，在客观上许霆第一次取款与后续取款行为并无差异：第一次取款也是违背银行意志的，未征得银行同意；也是和平方式将银行占有的钱转为自己占有。照道理，第一次取款也应该是盗窃行为和不当得利取得行为的竞合。那么在刑事违法性上，刑法学者区分第一次（第二次）与后续行为的性质，理由是什么？如果是因为知情后的恶意而改变了客观行为的违法性判断，将行为人主观上的知与不知的要素作为客观行为违法的判断标准，就与这些学者主张的客观违法性的解释立场不符。[30]是否为盗窃行为，应当与行为人主观上的恶意或者知与不知无关。缺乏对机器出错事实的主观的认识或者确认，那也只是缺乏“盗窃”的故意或者缺乏直接故意的问题。
第二，以行为时是否知道对方的错误来区分第一次（第二次）取款行为和后续行为的违法性，对机器有效，对人就会失效。由于机器的内部程序无法从外部看到，必须试错才能知道机器是否出错，这是有道理的。但是换到柜台，银行工作人员的所有操作步骤都是可以被观察到的，无需行为人试错。假如某个银行工作人员在把数字1000当成10000，那么从其拿出一万的整扎钞票开始手点，然后多次机点，甚至再次手点“确认”，最后将整扎钞票捆好递出柜台的这个不短的操作时间与不少的操作步骤中，取款人如果是个有心人，一直观察着银行工作人员的操作，一定会意识到银行工作人员出错了。那么这是否因为取款人是有心人，意识到银行工作人员的失误，将钱取走的行为就是盗窃？如果取款人没有观察，或者即使观察到了却极其不自信，“不敢相信自己的眼睛”，怀着激动的心情把整扎钞票打开亲自点钞，确认的确是一万元，然后取走那就是非盗窃？如果盗窃的客观行为的认定取决于取款人是否是有心人，是否意识到银行工作人员的出错，是否是自信的人，是否“恶意”，恐怕不合理。如果第一次恶意取款难以构成盗窃，那么后续的反复恶意取款也就难以构成盗窃。
台湾某司法座谈会也讨论过类似的恶意利用人的物权行为错误的案例：甲以蓝色10元劵新台币一张向乙购买5元商品，乙除交付商品外，还误将10元劵为5元劵找给甲，甲明知故收，问甲应否负刑责？讨论意见甲说：甲不负刑责，仅仅负民法上不当得利返还责任，盖甲并无使用诈术之行为故也。乙说：甲应负诈欺罪责，该诈欺罪之成立，不以主动之先向被害人实施诈术为限，即利用他人之错误，也不得谓非诈欺取财。结论：“大多数赞成甲说，以采甲说为当。研究结果以甲说为当”。[31]同理，如果是恶意利用机器错误取得不属于自己所有的财物，并采取张明楷老师的“机器不能被骗”的观点，该案就变成了是否成立盗窃罪的讨论。同样按照讨论的结论，可以否定“恶意利用机器错误取得财物的行为”构成盗窃，无论数额是否较大。否则的话，不当得利与盗窃罪或者诈骗罪的区别标准就不是行为是否具有刑事违法性，而变成数额是否较大的唯一标准。
第三，“主动利用”人或者机器的错误多次取款的行为，也难以构成盗窃行为。正常人和机器一样，也会存在反复出错的机制。人偶尔也会出现反常的心理出错事故：忘记刚刚发生的事情，诸如“骑驴找驴”、反复折回确认是否锁门；忘记最重要的、最熟悉的信息，如突然记不起朋友的名字，甚至是自己的名字。这种现象在心理学上被称之为“知觉扭曲”或者“解离症”。心理学试验表明，如果暗示的效果达到了催眠的程度，那么除了错觉，还会产生持续的幻觉现象，如看到自己前面站着一个人（其实没有），或者对站在自己面前的大活人视而不见。尽管心理学对这种反复出错的心理机制的解释还无法达成共识，但该心理机制的客观存在是不容否定的。[32]而且这种“人的反复出错机制”在刑法上也并非没有意义。例如邪教犯罪实际上就是制造并利用了正常人的这种心理机制，导致被害人持续的、反复的出现错觉与幻觉，才会有刑法第300条规定的“组织、利用邪教组织蒙骗他人致人死亡罪”的存在余地。[33]国外也有“催眠大师”利用催眠术多次反复实施银行抢劫的案例。[34]既然制造并利用人的出错心理机制而取财可以构成抢劫罪，那么的确也可能存在着行为人不制造但主动利用人或者机器的出错机制构成盗窃行为的可能性。但是即使是如此，笔者对许霆的行为构成盗窃的解释结论仍持保留意见。理由如下：
首先，无论将许霆在ATM上取款的行为解释为“公然”还是解释为“秘密”，实际上都不能直接得出该行为是盗窃行为。“从刑法的含义来说，成文法的真实含义不只是隐藏在法条文字中，而且同样隐藏在具体的生活事实中。”[35]但这种影响不仅仅是单向的。虽然张明楷老师认为“不少人认为许霆的行为不是盗窃行为，而是正当取款行为。这显然不是在盗窃罪构成要件的指导下归纳案件事实，因而不当。”[36]但是我们也不能够忽视银行与取款人存在着合同关系，这一重要生活事实也会影响到行为是否符合犯罪构成。固然，在抢劫罪中，取财行为没有限制，可以包含被害人交出财物后行为人取走的行为，但盗窃罪中的取财行为，无论是秘密的和平“取财”还是公然的和平“取财”行为，在逻辑上无法包含行为人与被害人之间存在“取财”的协议或者合同关系，被害人交出（包括机器吐出）财物后行为人取走的行为。[37]在ATM上用自己的卡取款和在柜台上用自己的存折取款完全一样，是一种公开且合法，为银行所允许和欢迎的交易行为。[38]在正常的取款操作步骤下，机器出错而多吐出钱或者银行人员出错多递出钱，取款人从出钞口或者柜台窗口取走钱，难以视为盗窃罪中的取财。
其次，许霆的行为也不具有诈骗的违法性。虽然刘明祥教授认为“直接拿走他人占有的财物与经他人交付拿走其财物，正是盗窃与诈骗的重要区别之所在”。[39]我们也假定“机器可以被骗”，但据此也得不出本案构成诈骗的结论。由于机器出错并非许霆虚构的事实，因此许霆的行为，至多符合诈骗中的隐瞒真相的不作为行为，前提是许霆负有告知对方的义务。[40]但是从不作为的义务来源考察，许霆的行为无法律明文规定的告知义务，无职务业务上要求的告知义务，无法律行为引起的告知义务，也无先行行为引起的义务，因此不构成诈骗行为。
（二）多次恶意取款的实质违法性分析
即使假定恶意取款行为符合了盗窃的形式的犯罪构成，也还得进行实质违法性判断。按照刑法上的实质违法性解释或者判断理论，无论是法益侵害说（结果无价值说）还是规范违反说（行为无价值说），许霆的行为是否构成盗窃，尚值得深究。
第一，从法益侵害说（结果无价值说）的立场来看，该学说并不主张所有的法益侵害的行为都具有违法性，还得通盘考虑法益的大小、行为的类型、行为侵犯法益的现实危险性等客观要素，对行为进行实质解释。例如，法益侵害说认为实行行为并不是意味着形式上符合客观构成要件的行为，而是具有侵害法益的紧迫危险的行为；是否具有紧迫的危险，应以行为时存在的所有客观事实为基础，对客观事实进行一定程度的抽象；实行行为并不是任何与法益侵害结果具有某种联系（或者条件）的行为，而必须是类型性的法益侵害行为。以杀人故意劝对方跑步，指望被车撞死，被雷打死等行为，即使偶然发生了死亡结果，也缺乏实行行为的类型性。一个典型的例子是：甲意欲致乙死亡，便劝乙乘坐火车，期待乙在偶然的事故中死亡，乙果真死于火车事故。甲的劝说行为与乙的死亡之间具有客观的条件关系，甲是否构成故意杀人罪？但实际上法益侵害说通过对该行为的危险性进行客观判断，认为虽然甲有杀人的故意，但劝说乙乘坐火车的行为不是杀人的实行行为，故不可能成为刑法上的条件关系中的条件，当然不可能成立犯罪。[41]
但法益侵害说的主张者并没有对许霆案做这样的具体分析，但笔者认为也完全可以依照法益侵害说主张的实行行为的判断方法，分析许霆的行为不符合盗窃行为。按照银行的正常操作程序取款，由于银行机器或者银行人员偶然发生的错误，取款人即使利用了这个“百年不遇的偶然”，[42]也不能认定该行为具有侵犯法益的紧迫危险性，因此不具有盗窃实行行为的类型性，从而否定其刑法意义上的因果关系的成立，当然不可能成立犯罪。既然排除了该行为的实质违法性，或者否定了该行为的盗窃实行行为的类型性，那么也不能因为“多次恶意”的实施就又变成了具有实质违法性的实行行为，例如以杀人的故意劝人坐火车，劝人散步的行为不具有杀人的实行行为的类型性，如果行为人看到对方果然出事故死了，哪怕他觉得这是一个好的“杀人”方法，而继续恶意多次的实施这样的行为，即使后面的对象也“一个个出事故死掉”[43]，也不会因为该行为人多次恶意实施，从此该劝说行为就变成了杀人的实行行为。
另外，将许霆的行为认定为盗窃罪，是否符合结果无价值论者一贯主张的刑法谦抑原则，[44]可商榷。在许霆案讨论中，有学者提出刑法要有谦抑性，可以用民事方法处理的就不用刑法。结果无价值论者反驳说：谦抑性原则虽然对刑事立法与刑事司法起指导作用，但并不意味着对于任何构成犯罪的具体个案，首先考虑是否可以采取民事处理方法。[45]如果这样的话，一个人杀人后，向被害人亲属承诺赔偿20万元，被害人亲属便决定不追究，那么岂不是杀人无罪？[46]但是结果无价值论者一贯主张：“刑法的谦抑性就是刑法的补充性”、“只有当一般部门法不能充分保护法益时，才由刑法保护”，并提出符合以下五个条件才能以犯罪论处：第一，这种行为不管从那个角度来看，都具有严重的社会危害性，而绝大多数人不能容忍这种行为，并主张以刑法进行规制。第二，适用其他制裁方法不足以遏制这种行为，不足以保护合法权益。换言之，没有其他的制裁方法可以替代刑法……。[47]看到结果无价值的反驳与一贯的主张，有几个问题不太明白：第一，“作为刑法解释的原理，对司法起指导作用”，如果该原则不用在对具体个案的解释中，该运用在什么地方？第二，是先有“构成犯罪”的结论，然后否定适用谦抑性原则，还是先用谦抑性原则（条件）来判断某个行为是否值得“以犯罪论处”？如果是后者，[48]就应该依据事实，具体分析许霆个案是否满足了值得以犯罪论处的条件：有人找出了国外类似的案件以无罪处理，有罪的案例也判刑极轻；在一个七万多人参与的网络调查中，三分之一的人认为许霆无罪，和应判盗窃罪的比例相当[49]；从社会相对性角度来看，杀人赔偿的反例和许霆案似乎并不具有可比性。即使个别的当事人认为杀人赔偿即可，却得不到一般人的认可，但许霆案作为无罪处理，仅用民事方法处理，会遭到常情常理的反对吗？
可见，从法益侵害说的解释立场看，许霆的行为不具有盗窃的实质违法性。
第二，从规范违反说（行为无价值说）的立场来看，该学说主张者也绝对不是仅仅考虑行为是否具有反伦理性，其判断的要素要比法益侵害说更多。“在行为无价值论之下，行为违法性的判断基准是:行为自身是否反价值，即是否违反国家社会的伦理规范体系，是否不具有一般的社会相当性。所谓的社会相当性，……也就是说，行为是日常的、一般的市民生活领域或者其他社会生活的主要领域中具有通常性、日常性、一般承认的事态。”[50]因此，“社会相当性概念的提出，把法益侵害行为分为两种:一是不具有社会相当性的实质上的违法行为；二是具有社会相当性的行为。具有社会相当性的行为，即使存在法益侵害，也不在法律禁止之列”。[51]“社会相当性理论表明，以符合义务的注意而为之行为，且该行为属于历史形成的社会共同生活秩序范围内的行为，不属于犯罪构成要件范畴，即使它与侵害刑法所保护的法益的危险有联系”。[52]如果将这个行为无价值或者规范违反说的观点贯彻到底，从逻辑上看，那么该违法性判断的必要要素比法益侵害或者结果无价值的判断要素还要多，行为违法性的范围应当更窄。[53]假定许霆的行为已被法益侵害说认定为实质的盗窃行为，那么规范违反说则还要考虑是否具有社会相当性因素、义务违反的问题、是否具有可谴责性等，如果得出否定的结论则否定实质的盗窃行为的成立。
但是行为无价值（规范违反说）的主张者，对许霆案也没有对上述要素进行分析。如陈兴良教授在对许霆案的分析中就认为：在刑法中，正常与异常的区分是相对的，尤其要看行为是受何种主观意图所分配。例如，医生给感冒病人开感冒药是正常的治疗行为。但如果甲知道乙患心脏病，吃了这种感冒药就会诱发心脏病而死亡，基于希望乙死亡的故意仍然开出感冒药，结果吃药后致使乙死亡，这一开药行为就是一种杀人行为。[54]但这一分析存在很大的问题。
首先，以行为人的恶意为标准来判断行为具有违法性，这是“主客观相统一说”（行为人主观标准）的做法，违背规范违反说的客观违法性立场。从规范违反的角度来看，医生这个特殊的身份，使得医生负有更高的注意义务，即使医生不知道该病人有特质病，不知道该特质病与感冒药的关系，从客观上来看，正常的开药行为也完全具有杀人实行的类型性。至于行为人的知与不知道，恶意还是善意也还只是杀人实行的故意与过失的的责任判断问题，而不是行为违法性判断的问题。但取款人却不具有类似的注意义务，却无法从社会相当性的角度找到这样的义务规范；举例中的医生的开药行为和许霆案在社会相当性上差异太大，二者不具有可比性。
其次，规范违反说也必须要分析行为的法益侵害性，从法益侵害的角度看，给患有特质病的人开导致其死亡的药物的行为本身具有杀人实行行为的类型性，甚至我们还可以进一步抽象，排除特质病这个客观要素，认为任何医疗的行为在客观上都是一种法益侵害危险性高的行为，在客观上可以类型化为杀人的实行行为，这种实行行为类型性的判断根本不用考虑医生主观上的知与不知，恶意还是善意；并不是因为医生的主观恶意才使得正常医疗行为变成了异常行为，变成了杀人行为。但取款行为却不可能类型化的被理解为一种对财产的法益侵害的危险性行为。
再次，我们还可以从刑法的上的其他类型化例子来反驳该观点，比如在考察不作为义务来源时，同样的是人们熟知的“带人去游泳的正常行为”，如果对象是精神病人或者未成年人，哪么无论从法益侵害还是规范违反的解释立场，在客观上就可以类型化为一种法益侵害的危险性高的行为，或者客观上就存在负有排除法益侵害的危险状态或者结果避免的义务规范，可以类型化为不作为杀人的先行行为。而如果对象是正常的成年人，哪怕他真的掉进水里，生命权处于极度危险的事实状态，行为人有能力救也不救，该行为也不具有与作为杀人行为的相当性，不产生法律上的救助义务，因此不能被类型化为不作为的杀人行为。我们也没有看到有哪个学者主张带正常成年人游泳的行为是不作为杀人的先行行为。
最后，我们不妨站在规范违反论（行为无价值论）的立场上，对许霆案的违法性进行分析。显然我们不能先假定许霆的行为是符合刑法规定的实质的盗窃行为，从而认定许霆的行为是不能被社会规范所容忍的违法行为。是否具有规范违反性，恰恰是我们需要判断的问题，而不是判断的前提。既然行为无价值论提倡者认为：行为是否具有社会相当性的判断应当与基于常识的判断保持一致，那么我们就应当从生活本身的常理常情出发，探讨许霆的行为是否具规范违反性。如陈忠林教授认为：“常情，常情是被人民普遍认可的道理，普遍认可的常识，普遍认可的感情。一定是和其他人一致的才叫常情、常理。”[55]如果一个道德极其高尚的人，遇到许霆的那种特殊情景，不仅自己不取钱，还守在出错的自动取款机前直到警察或者银行工作人员来处理，那么这是值得我们提倡的道德极其高尚的行为，但是如果只是极少数人能做到的高尚行为，就不是常情与常理。实际上网络调查显示在许霆的情景下，绝大多数人都会选择取款。[56]如此看来，许霆的行为即使具有法益侵害性，也没有脱逸社会相当性，不具有规范违反性，不具有实质的违法性。
总之，无论从何种实质解释论的立场，笔者都认为许霆的行为不具有实质的违法性，不属于实质的盗窃行为。适用民法上的不当得利，足矣。
当然，笔者并不认为本文的结论是“唯一的正确答案”。[57]毕竟，本文是借用刑法学者主张的刑法解释的立场进行的替代分析，有可能对他们的观点存在重大误解。因此我们也期待这些学说的提倡者，从其基本的刑法解释的立场对许霆案构成盗窃罪做出正面的分析，纠正本文可能存在的不合理的解释。许霆案作为“个案”，在司法上总有尘埃落定的时候，但正如赵秉志教授所言，该案中“出现的诸多法律问题还存在很大的探讨空间，‘讨论才刚开始’”。[58]