在司法实践中,有人认为职务犯罪中的巨额财产来源不明罪作为一种故意犯罪,也应存在犯罪中止或未遂:在犯罪行为人先期拒不说明或虚假说明巨额财产的真实来源,而后经过思想转变主动交代了巨额财产的真实来源的,应构成该罪的中止;在犯罪行为人坚持拒不说明或虚假说明,但后经司法机关查清了巨额财产的真实来源的,属于犯罪行为人意志以外的原因,应构成该罪的未遂。
笔者认为,巨额财产来源不明罪没有中止和未遂的犯罪形态。刑法分则中明文规定,国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令说明来源,本人不能说明来源是合法的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或拘役,财产的差额部分予以追缴,此即巨额财产来源不明罪。从此罪的罪状来看,主要是针对行为人不能说明或者拒不说明差额财产的真实合法来源。该罪赋予了行为人说明的义务,在行为人不能说明即拒不说明或虚假说明的情况下,差额巨大的,则以该罪定罪处罚。由此可以看出,立法机关设立此罪的立法原意和目的在于督促和迫使行为人说明财产的真实来源,只有在行为人不能说明或司法机关确实无法查明差额财产真实来源的情况下,才能以此罪定罪处罚。但如果行为人先期不能说明而后在被查办过程中又主动交代了财产的真实来源,即说明了财产是通过何种途径取得的,那么针对该巨额财产,根据具体情况,行为人要么构成其他犯罪(如系非法所得,则可能构成贪污、受贿等其他职务犯罪)、要么无罪(财产来源合法),但却不能构成巨额财产来源不明罪,因此谈不上构成犯罪中止。同理,如果司法机关最终查明了财产的来源,行为人拒不说明,企图隐瞒财产真实来源的目的没有达到,这种情况下,司法机关应针对查明的财产来源合法与否而认定行为人有罪与否,进而认定行为人所犯何罪,但最终结果,行为人也是要么构成他罪,要么无罪,也不构成巨额财产来源不明罪,也谈不上该罪的犯罪未遂。
笔者认为,法律设定巨额财产来源不明罪的目的针对的是行为人拒不说明或虚假说明这一行为,只有特定条件下即在司法机关确实无法查出巨额财产的真实来源,而行为人又拒绝说明或虚假说明的情况下,才以一种事实推定的方法由法律明文规定为“以非法所得论”,构成巨额财产来源不明罪。此罪成立的前提是行为人不能说明和司法机关无法查清差额财产的真实来源。如果行为人在后期如实讲明了或司法机关经过努力查清了财产的来源,那么此罪也就失去了成立的前提,根本不能成立该罪。
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