毒品犯罪向来为我国刑事打击之重点，也体现着地域性猖獗的特点，随着打击力度的增强，毒品犯罪又呈现出一些新的动向。由此，在司法实践中，面对形势的变化，成文法所固有的缺陷也凸显出来。笔者承办案件中就遇到这样一个案例：
2004年9月12日，蒋某在自家偏僻的责任田中非法种植罂粟2.09亩，同月15日便被发现，随即被公安机关刑事拘留，后被执行逮捕。在蒋某被羁押近两个月后罂粟出苗，公安机关对其所种植的罂粟进行清点，计五万余株。公安机关以蒋某涉嫌非法种植毒品原植物罪移送我院审查起诉，认定蒋某种植罂粟5万余株。
在对本案证据进行审查的过程中，关于如何认定蒋某种植罂粟的株数引发了笔者的思考。本案中，行为人蒋某不仅实施了种植的行为，而且面积达到2亩。但是本罪的认定对罂粟植株数额有要求。本案中，蒋某仅仅下种3日后就被刑事拘留，蒋某被采取强制措施时罂粟尚未出苗，如何认定其种植的株数成为一个难题。在实践中，公安机关采取的方法是，等到罂粟出苗后再去清点株数，以认定蒋某的种植罂粟的数额。此行为虽然从表面上看解决了如何认定其数额的难题，但从证据的角度出发，却存在明显瑕疵。根据刑法第三百五十一条明确规定：非法种植罂粟、大麻等毒品原植物的，一律强制铲除。依照刑法的规定，公安机关在发现蒋某种植罂粟后，就应当及时对其所种植的罂粟进行铲除，而不应该等到罂粟出苗清点以确定犯罪结果。因此，严格的讲，这是放任犯罪结果的发生，从而使该证据的合法性受到质疑。
这是从程序上研究此案，倘从实体上研究该犯罪行为，则更具有法学上的争论价值。这就有必要对非法种植毒品原植物的犯罪过程进行一下分析：本罪要求明知是罂粟、大麻等毒品原植物而非法种植的行为，但需有数额达到一定数量，或经公安机关处理后又种植，或抗拒铲除的情节方构成犯罪。因此，在主体方面、客体方面、主观方面都不具有争议，关键是如何理解其客观方面。本罪要求行为人必须实施了种植罂粟、大麻等毒品原植物的行为。所谓行为，是指人在意识是支配下实施的身体的动静，刑法所打击的是严重破坏社会关系的、具有刑事当罚性的行为，也就是通常所说的危害行为。但是否只要实施了种植罂粟、大麻等危害社会的行为就构成本罪呢？回答是否定的，因为刑法明确规定了构成该罪的所需达到的情节，也就是说，只有行为人的行为具有刑法上规定的情节才构成犯罪。正因为这个情节的存在，便对本罪中种植行为的认定产生了争议。种植从语义上理解，是指播种、移栽、插苗、施肥、灌溉、收获等行为。那么什么样的种植行为才是刑法第三百五十一条所规定的种植行为呢？
根据刑法第三百五十一条规定，结合前述案例，本文中仅就其第一款第一项和第二款的规定进行分析。正因为第一款第一项和第二款的规定，种植罂粟五百株以上不满三千株的，处以五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，罂粟数额达到三千株以上的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或没收财产。正因为对种植数额的规定，在理论界和实践中都对种植产生了不同的理解，也使如何处理本案产生了分歧。
部分人认为，所谓种植，是指播种、锄草、施肥、灌溉以及收取种子的整个过程。因此，他们认为，只要行为人实施了这个过程中的任何行为，即可认为是实施了种植行为。
而另一部分人则认为，种植包括播种、插苗、施肥、灌溉到收获的各行为，但因为法律规定了植株数量，所以只有在毒品原植物出苗后，在可以计算数量的情况下，才能考虑是否构成犯罪的问题。也即是说，种植行为的存在必须以出苗为前提。
实质上，双方争执的焦点是：行为人在播种后到出苗前的这个阶段是否构成犯罪的问题。如果按照前者的观点，蒋某的行为无疑是构成犯罪的，因为蒋某种植的罂粟达2亩之多，依照常理，他所种植的罂粟一旦出苗，数量肯定会超过500株。但是，依据刑法规定，对蒋某种植的罂粟应当予以铲除，实质上，如果严格的依照法律程序，蒋某所种植的罂粟是不可能出苗的。而刑法规定罂粟植株数必须达到500株以上方构成犯罪，而在无罂粟出苗的事实，那我们就无法认定其种植罂粟的株数，又如何认定其行为构成非法种植毒品原植物罪呢？如果我们按照后者的观点，蒋某的行为则是不构成犯罪的。但这显然是不利于打击犯罪和有悖常理的。
笔者的意见也倾向于第一种观点，但司法实践毕竟不同与理论上的争鸣，正当笔者莫衷一是之时，重庆市高级人民法院、重庆市人民检察院、重庆市公安局联合下发了《关于办理毒品原植物犯罪案件有关问题的意见》（以下简称《意见》）。《意见》中对刑法第三百五十一条的法律适用提出了指导性意见，指出，非法种植罂粟的株数应以实际查获的数量为准。但具有下列情况之一的可按种植面积计算数量，一般以每亩种植一万株计算：1、已播种未经灭活的罂粟种子，尚未出苗的；2、播种后虽已出苗，但尚未间苗或匀苗的；3、种植面积较大，不便清点株数的；4、已收获，但有证据证明其种植面积的。
《意见》实际上是采用的前述的第一种观点，同时又解决了在这种情况下如何认定种植数量的问题。这为笔者解决蒋某种植罂粟一案提供了法律适用上的依据。本案中的蒋某在本院依法提起公诉后，法院认定其种植罂粟20900株，被判处有期徒刑七年，并处罚金一万元。
本案虽已尘埃落定，但从法理的角度，仍然引领笔者思考，并试图对该《意见》进行评述。而这种评述实际上还是构建在对前述两种观点的分析比较之上。
那我们首先对第二种观点进行评析，依笔者之见，第二种观点是有其合理内核的，既是罪刑法定原则，法无明文不为罪，法无明文不处罚，毕竟刑法要求行为人种植的毒品原植物植株数需达到一定的数额才构成犯罪，那么，根据刑法的谦抑性原则，在毒品原植物尚未出苗前就不应当认定其为犯罪。但是否因为这种合理性的存在，我们就应当否定第一种观点呢？回答当然是否定的。原因如下：
根据三百五十一条第三款的规定：非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚。那么，行为人在实施种植行为后，即为犯罪既遂，而不存在犯罪中止的问题。所以法律予以明确规定，自动铲除的可以免除处罚，而不是适用刑法总则中有关犯罪中止的规定。实质上，这是刑法理论中典型的行为犯，刑法对行为犯的打击，要求行为人只要实施了刑法所规定的行为即构成犯罪，且其停止形态为既遂。行为犯与结果犯相区别，主要就是结果犯要求有法定犯罪结果的发生，而行为犯只要求行为人实施了刑法所规定的行为，不要求造成物质性的和有形的犯罪结果。那么，刑法第三百五十一条关于毒品原植物数量的规定是对犯罪结果的要求吗？笔者认为，这不是对犯罪结果的要求。因为刑法所打击的是严重破坏社会关系的行为，一个行为之所以构成犯罪的关键也在于该行为的社会危害性。本条之所以规定种植毒品原植物的数量，是因为：如果行为人种植毒品原植物的数量较少，其行为的社会危害性就小，则不需要用刑罚这种严厉的手段来调整此类社会关系。
实质上，毒品原植物的出苗也不是犯罪结果的发生，因为罂粟本身并不会危害到社会。我们知道，罂粟危害性在于它可以提取鸦片，鸦片才是危害社会的毒品，刑法所要重点打击也是制造、运输、贩卖毒品等行为。只是在生活中，人们种植毒品原植物的目的通常就是为了提制鸦片，从刑法原理上讲，这实际上是制造毒品犯罪的预备行为。正因为毒品犯罪的危害性之大，所以法律才专门规定非法种植毒品原植物罪，以便于更直接的打击、遏制该类犯罪。所以罂粟的出苗实质上不是危害后果的产生，行为人的行为破坏了社会关系，对社会的稳定造成危害，这才是刑法对其进行规制的原因。所以刑法对本罪的要求是，只要行为人实施了种植罂粟或者其他毒品原植物的行为，并达到一定数额即构成本罪。即，只要求行为人有种植的行为，而不管其种植的毒品原植物是否出苗。
所以，以笔者之见，这也是《意见》中采纳了第一种观点的主要原因。但不等于说第一种观点就无懈可击，这个观点本身也存在不足，那就是在行为人播种之后，毒品原植物出苗之前，如何认定行为人种植的数量的问题，而这个问题恰恰是涉及到罪与非罪、重刑与轻刑的问题。《意见》虽然为我们的司法适用提供了标准，但此标准是否完全合理值得商榷。因为，以每亩一万株计算并没考虑到一些意外情形，使得在司法实践中会造成不公平，从而影响法的正义。举例说明，例如，有人与本案的蒋某同时、以同样的手段种植了相同面积的罂粟，但因为没被及时发现，后因或天气的原因、或者管理的原因、或者是遭受了虫害，最终罂粟歉收，出苗后经清点不足五百株，那么他行为是不构成犯罪的；而蒋某因为被及时发现，而被认定其种植的罂粟20900株，被判处有期徒刑七年；我们在前面论及到，本罪所要打击的正是其行为，而在两人的主观恶性以及其行为的社会危害性相若的情况下，承担的法律后果却炯异，显然有失公允。这归根结底是因为本罪是行为犯，但量刑却要依据数额，二者并不能完全契合，从而产生的在一定程度上难以调和的矛盾。但同样，假如依照第二种观点，也会出现此矛盾，如：某人仅仅种植了500株罂粟而构成了犯罪，而蒋某种植的罂粟面积如此之巨却不构成犯罪，同样不公平。
其实，上面两种观点均有其合理性也都存在先天不足，归根结底，这是法律的基本价值之间的冲突造成的。第一种观点主要站在法的秩序价值角度考虑，而第二种观点却主要从保护当事人的角度出发。当法的价值产生冲突的时候，我们就必须进行取舍，在这里，笔者认为应该着眼于法的秩序价值，正如前所述，立法者在此种情况下也应该是更看中法的秩序价值。
因为两种观点目前很难找到一个契合点来平衡两种价值之间的利益，所以，无论是采用那种观点都会产生个案上的不公平，这好象是影响到了法的正义价值，但是否真的会影响到法的正义价值呢？
我们可以将法律的正义价值分为两个层次上的正义，个案的正义（即形式上的正义）和整体的正义（即实质的正义）。其实，在成文法国家较为普遍存在个案不正义的情况，那么，我们就可以借鉴英美法系追求程序正义的精神，实质上，只要立法者所设计的法律不是恶法，即使它伤害到一些东西，但它更大的意义在于这种规则具有良好的评价、预测、指导功能，从而保证了社会有序的运行，这就维护了法律实质上的正义，也就是英美法系之所以称程序正义即是实体正义的原因。在实际生活中，因为许多价值之间存在的必然的冲突，所以，我们可以牺牲个别的个体正义来维护法律的整体正义。
周济