以假烟换真烟的掉包行为可以定性为是诈骗罪还是盗窃罪

2007年3月至4月间,被告人陈某在宿迁市、淮安市等地,采取以假烟换真烟的掉包方式作案37起,非法取得37名被害人计70条黄南京香烟,价值1.4万元。其具体作案方式是:腋下挟一鞋盒,内放二条假黄南京香烟,到商店内,向店主要求买黄南京香烟,店主将香烟拿给其后,他又要求买其他商品,待店主转身取其他商品时,其快速将真、假香烟掉换,然后借故不买。

对此案的定性存在二种意见,一种定诈骗,一种定盗窃。这二种罪的犯罪构成在主体、主观方面、客体三个要件上是一致的,区别在客观方面。

一种意见认为:陈某某实施欺诈行为,假借交易,隐瞒了香烟已被掉包的事实真相,使被害人陷于错误认识“自愿”交付财物,从而骗取被害人财物,采取的是“虚构事实,隐瞒真相”的方法,符合诈骗罪的特征,应定诈骗罪。且从我国国情出发,普通群众也认为这是骗,而非偷,正如被害人报案时均说“我家被骗去了二条烟”,而无一人说“我家被偷去了二条烟”。

另一种意见认为:以假换真属于秘密窃取,应认定为盗窃罪。认定陈某行为性质的关键在于,对于陈某取得财物具有决定意义的究竟是偷还是骗?根据案情,陈某某尽管实施了欺骗行为,但其欺骗行为只是为秘密窃取打掩护,在非法取得他人财物这一点上不具有直接的决定作用,暗中掉包这一窃取行为才是犯罪目的得逞的关键。

在诈骗犯罪中,被害人均是因受骗而产生错误认识,自愿将自己的财物转移占有,本案被害人并不知道自己的财物已转移占有,因而不符合诈骗罪的特征。

笔者同意第一种意见。