【内容提要】司法实践中，对油罐车司机在运输途中“偷油”案件的定性存在较大争议，其关键问题在于对封缄油罐内汽油占有归属的认定。刑法中占有的核心内涵是对财物的实际支配或者控制，其中包括事实上的占有。对于封缄委托物的占有归属，应在坚持“区别说”的前提下，根据委托人与受托人在支配或者控制该财物方面的不同情况进行认定；而判断运输途中封缄油罐内汽油的归谁占有，须从托运人与承运人之间、承运人内部主体之间的占有关系两个层面具体分析。在此基础上，还应当结合运输司机是否利用了职务上的便利、主体身份是否为国家工作人员、行为对象是否为公共财产等因素予以定罪。
【关键词】占有封缄委托物职务上的便利
近年来，我国物流运输领域的侵财犯罪呈现出增升趋重态势，其中，油罐车司机在运输途中“偷油”现象早已是“公开的秘密”。“偷油”司机往往与押运人、搬运工等内外勾结，伙同作案，坐地分赃，形成偷、运、卖“一条龙”，其危害甚为严重。⑴实践中，司法机关对运输司机采用“拆封法”窃取封缄油罐内汽油的行为定性存有较大争议，其关键在于对封缄油罐内汽油归谁占有、司机是否利用职务上的便利等问题有不同理解，因而有必要加以研讨。
一、运输司机“偷油”行为的定性之争
被告人马某为某运输公司的驾驶员，受该公司指派驾驶油罐车为某石油公司承运汽油。从2009年10月起，马某经与同案犯王某等二人预谋，在从石油公司油库至各加油站点的运输途中，明知无权打开油罐，仍擅自在路上停车，并使用指甲钳剪断油罐车泄油口的铅封，随后由王某等人利用事先准备好的输油管将汽油从油罐车输入自备的塑料油桶内，再由马某用502胶水将剪断的铅封黏住复原，以躲避加油站工作人员的检查。至案发时止，共窃取汽油约2千余升，非法获利1万元。上海市闸北区人民检察院以盗窃罪对马某等人提起公诉，闸北区人民法院审理后认为，马某等人以非法占有为目的，共同秘密窃取国家财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。⑵
然而，在案件处理过程中，对马某行为的定性存在不同意见：第一种意见认为，罐内汽油归运输公司占有，应视为该公司财物，马某利用驾驶员的职务便利窃取该财物，应构成职务侵占罪；第二种意见认为，封缄油罐内汽油归石油公司占有，马某所窃取的并非本公司财物，故不构成职务侵占罪，而应认定为盗窃罪；第三种意见虽然也主张认定为盗窃罪，但其理由是，马某的职务是安全承运汽油，没有管理或经手油罐内汽油的“职务上的便利”，因而不能认定为职务侵占罪；第四种意见认为，司机接受运输公司委托为石油公司运送汽油，属于二次委托，并负有保管义务，而将汽油非法占有，应认定为侵占罪。
上述分歧聚焦于两个问题：一是运输途中封缄油罐内汽油归谁占有；二是运输司机“偷油”是否利用了“职务上的便利”。第一个问题是首要的也是最关键的问题。认定司机的行为成罪与否、构成何罪，必须首先判定封缄油罐内汽油归谁占有，再结合“利用职务上的便利”等因素予以定罪。然而，值得关注的是，在与油罐车司机“偷油”类似案件的认定中，不同司法部门对所侵犯财产占有归属的认识往往截然不同，导致对案件定性产生根本分歧。例如，在《最高人民法院公报》2009年第8期上公布的“上海市长宁区人民检察院诉李江职务侵占案”中，航空货运公司驾驶员李江伙同搬运工从货车内的封存箱中窃得托运的纪念金币，检察机关主张定盗窃罪，而法院以职务侵占罪作出判决。⑶正如有学者所言，“这种争论的背后，实际上存在着该包装物的占有到底属于委托人还是受托人之争的对立。”⑷如果在定性方面纠扯不清，无疑不利于惩治此类犯罪；而要消除上述定性纷争，就必须着重研究并解决财物的占有归属问题。
二、封缄油罐内汽油的占有归属
作为侵财型犯罪的成立条件，财产的占有存在两个问题：一是“占有”是否存在；二是“占有”归属于谁，后者不仅对于认定犯罪成立，而且对于区分此罪与彼罪都具有重要意义。
（一）刑法中的占有与民法中的占有
如何界定刑法中的占有？它与民法中的占有区别何在？首先，民法上对占有性质的理解存在权利说和事实说之争，我国《物权法》采用了事实说的见解，即认为占有不是权利而是一种事实状态。从占有方式来看，它包括直接占有和间接占有；从构成要素来看，包括观念上的占有和事实上的占有。⑸其次，刑法中的占有与民法中的占有是不同的，前者比后者更具现实性，其核心要素即为实际支配或者控制。但刑法中的占有并不限于物理上的控制和支配（即持有），如果结合社会生活的一般观念和规则，能够推断出某财物为他人事实上支配和控制，这种“事实上的占有”也为刑法所承认。最后，区别刑法与民法中的占有也是有必要的。如果刑法像民法一样将私权保护放在首位，对实际持有财物的“无权占有”不予承认，则不利于社会秩序的维护。然而，如果刑法一味强调对财物的实际持有而忽视对本权人“事实上的占有”，也是不合适的。正如有学者所说，随着民法在防治犯罪中的作用和地位渐次提升，许多民事措施避免了社会矛盾和纠纷向刑法堤坝的冲击。⑹刑法在保护“无权占有”的同时，不能忽视本权人所实施的“有权占有”，应当在两者之间寻求适当的平衡。
（二）封缄委托物的占有归属理论分析
所谓封缄委托物，是指由受托人保管、搬运被放置于包装物中并由委托人封缄的财物（即内容物）。国内外刑法学界对于封缄委托物的占有归属问题存在不同学说，主要有“委托人占有说”、“受托人占有说”、“区别说”和“修正区别说”。⑺从刑事立法上看，我国《刑法》第253条规定，邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，构成私自开拆、隐匿、毁弃邮件罪；盗窃邮件内的财物的，构成盗窃罪。可见，此规定采取了“区别说”的立场，对邮件包装物整体和内容物分别开来进行认定，只是没有明确邮件内财物究竟归谁占有。此外，在日本与我国台湾地区也有相似的立法及判例。⑻
基于上述对刑法中占有的理解，本文同意“区别说”中将包装物和内容物（封缄委托物）加以区别考虑的观点，但也不主张像“区别说”一样作出“非此即彼”的定性结论。我们应当从实际案情出发，分析和对比委托人与受托人在控制、支配封缄委托物方面的作用大小和地位强弱，从而判断该财物占有的归属。因而，也不排除存在“修正区别说”中“共同占有”的情况。这里需要考虑的问题是，由于侵占罪的法定刑比盗窃罪低，如果对取得包装物的整体构成侵占罪，抽取其内容物的场合构成盗窃罪，会导致刑法不平衡问题。⑼也有观点认为，在受托人侵吞整个包装物整体的时候，就是对作为内容物的盗窃和对包装物的侵占，后者为前者所吸收，二者之间成立想象竞合的关系。这样既可以继承“区别说”的基本宗旨，也可以避免所引起的处罚不平衡的弊端。⑽然而，这种结论就与“委托人占有说”无甚差别，致使该说失去了存在意义。从实质性解释论的角度来看，受托人在所保管的财物中抽取部分，而后又恢复外貌，比公开地侵占整体财物更具有隐蔽性和欺骗性，处罚自然也应该比单纯的侵占相应重一些，定为盗窃罪也并无不合理之处。⑾另外，在衡量委托人与受托人之间对封缄委托物控制、支配的地位和作用时，必须注意考虑封缄委托物本身的实际情况，根据不同包装物的体积、重量等特性差异判断内容物的占有关系。⑿
（三）封缄油罐内的汽油归谁占有
对封缄油罐内汽油的占有归属问题，可从以下两个层面进行分析：第一，在运输合同关系中，是托运人（石油公司）还是承运人（运输公司）占有封缄油罐内汽油？第二，在承运人一方内部，司机与运输公司对运输途中的封缄油罐内汽油的占有关系如何？
1．托运人与承运人之间的占有关系。在此类案件中，作为托运方的石油公司都对承运方的油罐车进行封缄，有的还使用电子签封技术，并采用GPS导航定位、监控录像、加密码锁、押运员跟车等措施，以加强对所运汽油的控制与支配。在司法认定中，对上述措施应予以充分考虑，综合案情衡量托运人与承运人双方在控制、支配罐内汽油中的地位和作用：（1）如果石油公司采取严密而强力的监控措施，如同时采取上述多种监控手段，在控制和支配罐内汽油方面有着绝对地位和决定作用，就足以判定罐内汽油归石油公司“事实上占有”。在此情况下，石油公司与运输公司只是一种简单的运输合同关系，两者不存在财物的占有关系。从油罐车及其所装载汽油的特点来看，油罐体积庞大、沉重并被固定在汽车上，同一般的封缄物相比，托运人通过采取监控措施对罐内汽油更容易实现事实上的控制与支配；同时，罐内汽油是易燃易爆的高危物品，容易发生泄漏和损耗，加上汽油为种类物，一旦被窃取就很难追回，托运人更需要加强其对罐内汽油的控制和支配，以维护自己的所有权益。一般未经托运人明确授权，承运人无权擅自改变托运人对罐内汽油的占有状态。（2）如果石油公司只是采取了一般性的监管措施，如只是用纸封或铅封的方式进行封缄，也不派员押运，事后检查又不严，虽然说对自己控制和支配罐内汽油进行了“权利宣示”，但基于对运输公司的信任，对于承运人实际控制罐内汽油不是完全排斥的。例如，石油公司在油罐泄油口处安装铁锁，由司机和押运员各拿一把钥匙，并商定司机如需打开油罐必须由押运员在场。在此情况下，石油公司与运输公司形成了“共同占有”。从实际情况来看，运输公司一般不会代替石油公司在占有关系中居于主要的、决定性的地位，只是扮演着“次要占有者”的角色，但也不能排除双方因控制和支配力量相等而形成“对等关系者之间的占有”的情况。（3）如果石油公司与运输公司之间因长期紧密合作而形成了高度信赖关系，对油罐车及罐内汽油的监管十分宽松，甚至赋予后者对罐内汽油一定的处分权，此时双方就形成了基于高度信任的“上下主从者之间的占有”关系。⒀例如，因运输汽油路途遥远且情况复杂，石油公司允许运输公司及其司机在必要情况下可以打开封缄：使用、转移甚至出售部分汽油，但要求对方最后必须按照运输合同要求将足量的汽油按时送达目的地。在此情况下，罐内汽油是归石油公司（上位者）占有还是归运输公司（下位者）占有，理论上存在着不同观点。有学者认为：“如果上位者与下位者具有高度的信赖关系，下位者被授予某种程度的处分权时，就应承认下位者的占有。”⒁本文同意此种观点。至于何谓“高度信赖关系”，则需要依靠一般社会观念和规则加以判断。
2．承运人内部主体之间的占有关系。油罐车司机在封缄油罐内汽油的占有关系中的地位和作用如何，需要从两方面来分析：（1）承运人的外部关系中，油罐车司机作为运输公司职工，接受运输公司委派负责为石油公司运油，与运输公司同是承运人一方。虽然在运输途中由司机实际持有罐内汽油，但这是司机代表运输公司行使其职务的行为，对于石油公司来说，承运人是运输公司，两者之间的占有关系并未因司机持有罐内汽油而发生改变。（2）在承运人的内部关系中，如果运输公司与石油公司之间形成“共同占有”或“上下主从者之间的占有”关系，运输公司就成为“次要占有者”或“辅助占有者”。在此前提下，司机受公司委派负责运输汽油，并在运输途中发挥着在一定程度上控制和支配罐内汽油这一财物的权能。但这种权能是由运输公司自上而下所赋予司机的职务内容，两者不存在“对等关系者之间的占有”问题，但可能存在“上下主从者之间的占有”的关系。那么，罐内汽油的占有又归属于谁呢？一般情况下，该财物的占有仍归属于运输公司，但如果运输公司与司机之间存在高度信赖关系，运输公司将石油公司给予的财物处分权交由司机行使，则应当承认司机对此财物的占有。但实际上这种情况也是很少有的。
3．封缄油罐内汽油的占有归属对案件定性的作用。具体来说，有以下几种情况：（1）如果罐内汽油归石油公司占有，对司机来说就不属于“本单位财物”，即归本单位所有或占有的财物，因欠缺对象要件，司机的行为就不能构成职务侵占罪或贪污罪，只可能构成盗窃罪。同时，司机的行为也不构成侵占罪，因为承运人与托运人之间并不存在对罐内汽油的保管关系。即使运输公司在运输途中实际保管罐内汽油，也属于运输主合同的附随义务。（2）如果罐内汽油归运输公司占有，就可作为司机的“本单位财物”。如果司机除了负责运输之外，还担负着保管、经手甚至处分罐内汽油的公司职务，其利用职务便利将本公司合法占有的罐内汽油非法占为己有，即可构成职务侵占罪或贪污罪。（3）如果认定罐内汽油归石油公司与运输公司共同占有，司机未经双方同意将所运汽油占为己有，一方面可认定为盗窃石油公司财物，构成盗窃罪；另一方面也侵占了其所属运输公司的财物，构成职务侵占罪或贪污罪，二者之间属于想象竞合的关系，应按照从一重罪处罚的原则论处。（4）假定罐内汽油只归司机占有，当然就无法认定其构成盗窃罪、职务侵占罪或贪污罪，但可能因其将这种占有从合法变为非法而构成侵占罪
三、认定运输司机“偷油”案件的其他重要因素
在判定封缄油罐内汽油占有归属的基础上，还应当考察运输司机是否利用了职务上的便利、其主体身份是否为国家工作人员、行为对象是否为公共财产，从而得出定性结论。
（一）运输司机是否利用了职务上的便利
判断司机是否利用了职务上的便利，其意义即在于认定其是否构成职务侵占罪或贪污罪，而这种判断的前提是封缄油罐内汽油归运输公司占有（包括与石油公司的共同占有）。如果不存在这个前提，罐内汽油就不能被界定为本单位（所有或占有）的财物，因而就谈不上利用职务上的便利将“本单位财物”非法占有的问题。在此前提下，如果司机没有利用职务上的便利，而是利用工作条件的便利非法占有本公司财物，也不能构成职务侵占罪或贪污罪，只可能构成盗窃罪。在前述“上海市长宁区人民检察院诉李江职务侵占案”中，司法部门的分歧焦点就在于，司机的“职务”是否包括控制封存箱内物品。⒂
所谓“职务上的便利”，是指行为人在本单位具有一定的职务并因这种职务所产生的方便条件；而所谓“职务”，是一项由单位分配给行为人持续地、反复地从事的工作。⒃对“职务”内涵的理解，不能将“职务”与“职权”划等号，将“利用职务上的便利”限制性地解释为“利用职权的便利”；也不能把“职务”宽泛地理解为临时性地接受委托为单位从事某项事务，即“工作条件的便利”。⒄在前述司机马某“偷油”案中，马某的行为就不能认定为“利用职务上的便利”，而只能认定为“利用工作条件的便利”。就“职务”的外延来说，一般认为包括主管、管理、经手单位财物这几种情形。⒅“主管”和“管理”都要求行为人对单位财物有调配和处置的权力；“经手”是指行为人虽不负有管理、处置单位财物的职责，但因工作需要，单位财物一度由其经手，行为人对单位财物具有临时的实际控制权。⒆马某受公司委派驾驶油罐车运输汽油，对其所驾驶的油罐车当然有“管理”的权限，但马某无权打开封缄油罐，谈不上“主管”和“管理”，也无“经手”所要求的临时控制权，因而不能认为是“利用职务便利”。也就是说，运输汽油是其公司职务，但对于其“偷油”行为来说，只算是工作上的方便条件。必须注意的是，我国《刑法》第253条关于邮政工作人员窃取邮件中的财物（封缄委托物）以盗窃罪论处的规定，属于刑法上的注意规定。邮政工作人员只有安全送递邮件的职务，对邮件的保管只是附随义务，作为“占有辅助者”其对邮件内的封缄物并没有经手或管理的实际控制权，因而不具有职务便利，只是利用了送递邮件职务的方便条件而已。
（二）运输司机“偷油”犯罪中的身份与对象
如果油罐车司机系国有运输公司的职工，具有在国有公司中从事公务的身份，根据《刑法》第93条的规定，应以国家工作人员论；如果该司机利用其运输职务便利，将运输公司占有的封缄油罐内汽油非法占为己有，根据《刑法》第271条第2款的规定应以贪污罪论处。但在封缄油罐内汽油归石油公司占有的情况下，则要根据石油公司性质及罐内汽油财产性质的不同情况加以判定：（1）如果石油公司属于国有性质，运输公司所承运汽油的性质为国有财产，其接受国有石油公司的委托运输汽油，能否视为受国有公司的委托管理、经营国有财产？本文持否定观点，因为虽然运输公司在承运汽油过程中实际持有并保管罐内汽油，但这是其与石油公司之间的运输合同所产生的随附义务，不能被认为受石油公司委托管理、经营罐内汽油。对于司机来说，也并非受石油公司委托而持有并保管罐内汽油。如果司机利用该职务便利将其非法占有，应当根据运输公司是否具有国有性质，认定司机构成职务侵占罪或贪污罪。（2）如果石油公司属于非国有性质，运输公司所承运的汽油性质为非国有财产，但运输公司系国有性质，根据《刑法》第91条第2款的规定，由国有公司运输的私人财产以公共财产论，那么，运输公司所承运的汽油就可作为公共财产，而司机将其非法占有，则可适用《刑法》第382条第2款的规定，以贪污罪论。当然，如果运输公司属非国有性质，则无法将所运输汽油以公共财产论，因而也不能对司机以贪污罪论，而只能构成职务侵占或盗窃等罪。（3）实践中，往往存在个体司机“挂靠”到国有性质的运输公司的情况，司机本身并不具有在国有公司从事公务的身份，与所属公司之间属于劳务关系，所从事的运输工作只是一种“劳务”，但这种“劳务”仍然属于“职务”。在此情况下，司机利用从事运输劳务的职务便利而实施的侵占单位财物的行为，应当依法认定为职务侵占罪。
（三）运输司机“偷油”共同犯罪的认定
实践中，油罐车司机往往伙同押运人、搬运工或其他人共同非法占有所运输的汽油。如果司机与搬运工或其他一般主体共同实施犯罪，则定性比较简单，运用共同犯罪的原理认定即可。但如果是司机与石油公司委派的押运人共同实施犯罪，而石油公司可能属国有性质，押运人也会被看作国家工作人员，则司机与押运人均可能成为有特定身份者。对于其内外勾结、共同占有运输中的汽油的行为，在定性方面就比较复杂。根据最高人民法院公布的《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的规定，可分以下情况处理：（1）以贪污罪共犯论处。如果司机与押运人一方为国家工作人员，两者相互勾结，利用国家工作人员的职务便利，将罐内汽油非法占为己有，且能够认定罐内汽油归国家工作人员占有并具有公共财产性质，则应认定司机与押运人为贪污罪共犯。（2）以职务侵占罪共犯论处。根据罐内汽油占有归属的不同，此种定性又分为三种情形：一是油罐内汽油归石油公司占有，石油公司的押运人利用自己的职务便利，同运输司机勾结而将本单位财物占为己有；二是油罐内汽油归运输公司占有，运输公司的司机利用自己的职务便利，同押运人勾结而将本单位财物占为己有；三是如果油罐内汽油归石油公司和运输公司共同占有，如果司机与押运人利用自己或各自的职务便利拆封后占有罐内汽油，亦应认定为职务侵占罪共犯。（3）按照主犯性质定罪。如果运输汽油的司机为两人以上，就会存在内部勾结非法占有单位财物行为的定性问题。如果有司机具有国家工作人员的身份而其他司机不具备，只要他们相互勾结，分别利用各自的职务便利，将罐内汽油非法占有，就可按照主犯的犯罪性质定罪。除了根据上述司法解释规定处理的情形之外，对于实践中发生的其他不同情况，应当结合实际案情，运用共同犯罪的原理加以认定，兹不累述。
注释与参考文献
⑴从油罐车司机“偷油”的实际表现来看，其行为方式可归纳为以下几种：一是“注水法”，司机先卸空水箱里的水再加满油过磅，然后把水箱注满水，再抽出相当于水箱容量的汽油后交货过磅；二是“泄胎法”，司机先将油罐车一头轮胎里的气体放掉一部分，使罐内油体“一头高、一头低”，让加油站测量油高时测“高”的一头，而“虚高”的部分就被司机抽取占有；三是“暗箱法”或“隔板法”，司机在油罐内安装暗箱或隔板并设置开关，装油前关掉开关，装油时暗箱或隔段内注满油，卸油时则被截留下来；四是“拆封法”，即托运人为防止汽油被窃取而在油罐车泄油口处进行封缄，司机在运输途中将签封拆开，取出汽油后再重新封上或换上伪造的签封，以逃避检查。
⑵参见上海市闸北区人民法院（2010）闸刑初宇第327号刑事判决书。
⑶参见上海市第一中级人民法院（2008）沪一中刑终宇第682号刑事裁定书。与此案判决结果相似、法检两家处理意见相左的判例还有福建省厦门市思明区人民法院一审判决（（2002）闽思刑初字第122号）、厦门市中级人民法院终审裁定（（2003）闽厦刑终宇第180号）的周建、张荣光、林青山职务侵占案。
⑷黎宏：《论财产犯中的占有》，《中国法学》200Q年第1期。
⑸参见张新亚：《试论“占有”之区别——兼论封缄物的刑法属性》，《中国刑事法杂志》2009年第9期。
⑹参见姚建龙：《论刑法的民法化》，《华东政法学院学报》2001年第4期。
⑺“委托人占有说”认为，不管包装物本身还是其内容物都属于委托人占有，占有包装物本身或者占有其内容物的行为都构成盗窃罪；“受托人占有说”认为，不管包装物整体还是其内容物都属于受托人占有，受托人擅自将上述物品据为己有的行为构成侵占罪；“区别说”认为，应将包装物整体和内容物分别开来看待，受托人将整个包装物整体据为己有构成侵占罪，而将其中的内容物据为己有则构成盗窃罪；“修正区别说”认为，被包装物的整体是由受托者占有，其内容物则不仅仅只是由委托者占有。因为被包装物的整体是由受托者掌握，从物理的侧面考虑，受托者也同时占有内容物，即由双方共同占有。如果受托者抽取被包装的内容物，当然也敢侵害了共同占有者的另一方对财物的占有，构成盗窃罪。参见[日]大谷实：《刑法讲义各论》（新版第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第192页；[日]西原春夫：《犯罪各论》，筑摩书房1983年版，第214页。
⑻参见董玉庭：《盗窃罪研究》，中国检察出版社2002年版，第130页。
⑼参见刘明祥：《论刑法中的占有》，《法商研究》2000年第3期。
⑽同前注⑷，黎宏文。
⑾参见君周：《密取封缄委托物内财物行为的定罪》，《福建公安高等专科学校学报》2003年第5期。
⑿参见龚培华、肖中华：《刑法疑难争议问题与司法对策》，中国检察出版社2002年版，第526页。
⒀同前注⑷，黎宏文。
⒁张明楷：《刑法学（下）》，法律出版社1997年版，第773～774页。
⒂同前注⑶。
⒃参见刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第370页。
⒄参见黄祥青：《职务侵占罪的立法分析与司法认定》，《法学评论》2005年第1期。
⒅参见黄大云、滕炜主编：《中华人民共和国刑法释义与适用指南》，红旗出版社1997年版，第388页。
⒆参见赵秉志主编：《侵犯财产罪研究》，中国法制出版社1998年版，第347页。
【作者单位】华东政法大学；上海市闸北区人民检察院。张勇李炜