【摘要】“二人以上轮奸”在性质上属于强奸罪的共同实行犯；刑法之所以对“轮奸”加重刑罚，不仅因为被害人连续遭受了强奸，而且因为共同轮奸的行为人既要对自己的奸淫行为与结果承担责任，也要对他人的奸淫行为与结果承担责任；成立轮奸，不仅要求行为人具有共同强奸的故意，而且要求被害人客观上遭受了两人以上轮奸的结果；具有刑事责任能力的人与不具有刑事责任能力的人能够成立“轮奸”的共犯；企图轮奸，仅一人奸淫成功的，不成立“轮奸”，仅成立普通强奸的既遂，只有至少有二人以上奸淫成功的，才全案成立“轮奸”，即，“轮奸”只有成立与否的问题，没有成立轮奸未遂与中止的余地；对于片面轮奸，由于与轮奸结果之间没有因果性，故不构成“轮奸”。
【关键词】“二人以上轮奸”；共同实行犯；加重处罚根据；既未遂；片面轮奸
【写作年份】2013年
【正文】
旧刑法（即1979年刑法）第139条第4款规定：“二人以上犯强奸罪而共同轮奸的，从重处罚。”现行刑法第236条第3款第4项规定，“二人以上轮奸的”处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。在旧刑法中，认定为“轮奸”的只是在三年以上十年以下有期徒刑幅度内从重处罚，而根据现行刑法则应在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑幅度内量刑。可见，“轮奸”在旧刑法中只是从重情节，而在现行刑法中则是加重情节，是否认定为“二人以上轮奸”，将对量刑产生重大影响。
一、“二人以上轮奸”的界定及加重处罚的根据
其他国家和地区也有类似的规定，例如日本2004年修改刑法时特意增设了集团强奸罪作为第178条之二，规定：“二人以上当场共同犯第177条或者前条第2款之罪的，处4年以上有期惩役。”第179条规定：“第一百七十六条至前条之罪的未遂，应当处罚。”日本学者山口厚认为，“这是着眼于以集团方式实施的行为的危险性，而规定的强奸罪、准强奸罪的加重类型……一般认为，本罪是将现场实施的强奸罪、准强奸罪的共同正犯予以单独规定的犯罪类型，并且，还可成立共谋共同正犯、教唆犯或者帮助犯。”[1]西田典之教授也指出，“本罪是平成16年修改刑法时新增设的强奸罪、准强奸罪的加重类型。可以说是着眼于由集团实施的强奸等行为具有手段的危险性及发生结果的危险性高而设立的。只要具备了‘二人以上在现场共同犯罪’的要件，即便不是全体成员均完成了奸淫行为，也要以本条既遂的共同正犯来论。本罪是作为集团犯的必要共犯，另外，应当认为共谋共同正犯或帮助犯也可能成立。”[2]大谷实教授言道，“二人以上没有必要都实施奸淫行为，在现场的人当中，有一个人实施奸淫行为就足够了……所谓‘二人以上当场共同’，是具有共同正犯关系的两个以上的人，当场实施了犯罪。二人以上的人当中，必须具有共同实行的意思。因此，X和Y共谋强奸甲女，但只有X一个人到现场实施了奸淫行为的场合，就不成立集团强奸罪。相反地，X、Y、Z三人共谋强奸甲女，只有X和Y到现场实施了奸淫的场合，应当说，X、Y、Z是集团强奸罪的共犯。这种场合，不要求X和Y共同实施奸淫，只要能够认可强奸等罪的实行共同正犯的关系，即便是望风等参与行为，也成立本罪。由于必须是共同实行本罪，因此，碰巧在现场的两人，没有意思联络而分别奸淫的时候，不成立本罪。”[3]
我国台湾地区现行“刑法”第222条加重强制性交罪第一项第二款规定：“犯前条之罪而有下列情形之一者，处七年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之者。”第二项规定：“前项之未遂犯罚之。”而台湾旧“刑法”中轮奸罪规定的是“二人以上犯前条第一项或第二项之罪，而共同轮奸者”。台湾有学者认为，“二人以上共同违犯的强制性交行为，因人数益多，犯罪较易实现，且通常对于被害人的心理和生理造成特别严重的侵害，乃加重其处罚。称‘二人以上’，应有所谓犯意联络，并且基于其犯意联络而各有其行为分担。申言之，系指有责任能力且具有犯意之共同正犯而言，至于教唆犯或帮助犯则不在其列。若欠缺责任能力或虽具犯意却缺乏联络之同时犯，亦无本款适用之余地。又在场之共同正犯，无论所实施者系强制行为或性交行为，抑或以自己共同犯罪之意思参与犯罪构成要件以外行为之实施者（如把风行为），解释上，均应计入本款所定之人数内。至于以自己共同犯罪之意思，事先同谋而推由其中一部分人实施犯罪行为之未在场‘共谋共同正犯’则不予算入，理由是，二人以上实际在场较具有特殊危险性。”[4]另有台湾学者对现行规定持批评态度。例如，林山田教授指出，“旧法的轮奸罪规定为‘二人以上犯前条第一项或第二项之罪，而共同轮奸者’（旧§222），故除二人以上犯强奸罪或准强奸罪之外，尚须‘共同轮奸’，方足以构成轮奸罪。至若一男一女两人共同违犯强奸罪，因无从共同轮奸者，故只能构成强奸罪的共同正犯，而无由成立轮奸罪。新法的加重强制性交罪仅规定‘二人以上犯之者’，故二人以上共同参与强制行为，而仅由其中一人为性交者，则在理论上应属普通强制性交罪的共同正犯，可是因为新法的不当规定，却全成为加重强制性交罪的共同正犯，而且要科以有如轮奸罪一样的重刑，故新法的规定，必将造成刑事司法上的困扰。”[5]林东茂教授也认为，“共同强制性交（轮奸），不论规定处罚或不处罚未遂，都会造成解释上的极大困扰，所以，轮奸的规定应该删除。此次修法没有注意到这点，诚属遗憾。对于共同强制性交的行为必须更严肃的谴责，可以在量刑时从重，没有必要当作加重的要件。”[6]
何谓轮奸及其加重处罚根据，在我国大陆理论界主要有以下代表性观点：（1）“轮奸，是指二人以上在较短时间内先后轮流强奸同一妇女或者幼女。”[7]（2）“轮奸是指两个以上的行为人基于共同强奸犯罪的故意，在同一时间内对同一女性实施强奸的行为。”[8]（3）“所谓‘轮奸’，是共同犯罪的一种形式，一般是指两个以上男子基于共同强奸的故意，在相隔短暂的时间内，先后轮流强奸同一妇女（幼女）。构成轮奸以二人以上具有轮奸的故意为前提（包括事先经过预谋和临时起意）。如果两个人先后强奸同一妇女（幼女），但主观上没有共同强奸的故意，或二人预谋强奸同一妇女（幼女），但分别在不同的时间和地点独自进行，都不能认为是轮奸。另外，轮奸应是两个以上直接的实行犯（正犯），一帮助一实行，不能算轮奸，而只是一般的共犯。”[9]（4）“轮奸是指二男以上在同一段时间内，共同对同一妇女（或幼女）连续地轮流或同时强奸（或奸淫）的行为……旧刑法第139条第4款规定：‘二人以上犯强奸罪而共同轮奸的，从重处罚。’据此，轮奸是共同正犯类型的强奸。但现行刑法将‘二人以上轮奸’规定为加重类型，因此，继续将轮奸限定为共同正犯类型的强奸，似乎缺乏文理根据。在此，首先需要明确的是，刑法对轮奸加重刑罚的根据是什么？如果认为加重刑罚的根据是使妇女连续遭受奸淫，那么，当甲强奸妇女离开现场后，与甲没有通谋的乙立即强行奸淫该妇女的，也属于轮奸。但是，在这种情况下，不可能认定甲的行为属于轮奸。既然如此，乙一个人的行为就明显不属于刑法所规定的‘二人以上轮奸’。而且，如果将这种观点彻底化，一个人连续奸淫妇女的也属于轮奸，这显然不当。应当认为，刑法之所以对轮奸加重处罚，不仅因为被害人连续遭受了强奸，而且还因为共同轮奸的行为人，既要对自己的奸淫行为与结果承担责任，也要对他人的奸淫行为与结果承担责任。所以，应当将轮奸限定为共同正犯类型的强奸，上述乙的行为不属于轮奸。”[10]
笔者发表如下看法：（1）日本和我国台湾地区新法理论之所以认为“轮奸”的行为人可以包括狭义的共犯（教唆犯和帮助犯）甚至共谋共同正犯，只要一人奸淫既遂就整体成立“轮奸”的既遂，原因在于，其刑法中“二人以上当场共同犯…”或“二人以上共同犯之者”并非严格意义上的“轮”奸的规定，为他人实施强奸行为望风的，也不失为“二人以上当场共同犯…”或“二人以上共同犯之者”。而我国大陆刑法明文规定的是二人以上“轮”奸，既为“轮”奸，当然得轮流（包括同时）实施奸淫行为，因此，只有一人实施奸淫行为，不能谓之二人以上“轮奸”。（2）在我国现行刑法中“二人以上轮奸的”不是从重处罚的情节，而是一种加重处罚情节，最重能判处死刑，若只有一人实际实施奸淫行为，根据罪刑相适应原则，不宜认定为“轮奸”。（3）适用轮奸的法定刑，不仅被害女性客观上遭受了轮流奸淫的法益侵害，而且因为轮奸行为人往往存在意思的沟通、强化和行为的分担，使得行为人更加胆大妄为，强奸行为也更易得逞。因此，成立“轮奸”不仅要求被害女性客观上遭受了轮奸的法益侵害，而且要求行为人具有共同强奸的故意（而不必要求一开始就具有轮奸的故意）。（4）“认定是否属于轮奸，不能仅凭时间的长短，而要考察时间的连续性。只要两名或多名男子具有轮流奸淫同一妇女的共同故意，在较长时间内对一名妇女实施控制，即使时间间隔较长，甚至不在同一地点实施奸淫行为，那么，对妇女实施的时间是连续性的，应视为在同一时间段内的轮奸行为。”[11]（5）若维持传统上对“强奸”的界定，即男性生殖器插入女性生殖器，则需要至少有两名以上的男子亲自实施奸淫行为，方可能成立轮奸，但如果我们借鉴其他国家和地区的做法，[12]把肛交、口交，甚至把身体的其他部位（如手指）或者器物（如人造阳具）插入他人生殖器、肛门的行为也视为强制“性交”（强奸），则不仅一男一女，甚至二女都可能实施奸淫行为而成立轮奸，因此，轮奸的主体应否限定为至少具有两名男子，完全取决于对“强奸”的界定。（6）即便没有共同强奸的故意，只要行为人支配了轮奸的犯罪事实，仍有可能认定为轮奸。例如，行为人甲不仅本人奸淫了被害女性，还同时利用不具有刑事责任能力的男精神病人乙奸淫该被害人的，甲的行为也不失为“轮奸”。同样，女行为人丙利用两名男精神病人轮流或同时奸淫被害女性的，对丙也能认定为轮奸。（7）简单地认为“二人以上轮奸”属于强奸罪的共同正犯未必妥当，因为，将共犯人分为正犯（包括直接正犯、间接正犯、共同正犯）与狭义的共犯（教唆犯和帮助犯）是以分工分类法为基础的德国、日本等大陆法系国家的分类，而我国共犯人是以作用分类法为基础分为主犯、从犯与胁从犯，与采用正犯·共犯的二元犯罪参与体系具有明显的不同，而且，正犯与共犯的区分日益呈现出实质化的倾向，不仅未参与实行行为的所谓共谋共同正犯能认为是正犯，而且望风等传统意义上的典型帮助犯行为，也极有可能评价为正犯。从一定意义上讲，其正犯已经相当于我国共犯人中的主犯，而未必就是实行犯。[13]因此，与其说“二人以上轮奸”属于共同正犯类型的强奸，倒不如说是一种共同实行犯类型（至少有两名共同实行犯）的强奸。
综上，笔者以为，我们可以大致认为所谓“二人以上轮奸”，在性质上属于强奸罪的共同实行犯，是二人以上在同一时间、同一地点或者在较近的一段时间、一定场所基于共同强奸同一妇女或者幼女的故意而轮流（包括同时）实施了奸淫行为的情形。
二、具体问题的处理
关于轮奸的认定，主要存在三个方面的问题需要讨论：（1）认定轮奸是否以成立违法、有责性意义上的共同犯罪为前提，即，十四周岁以上与不满十四周岁的人能否成立轮奸，或者说精神正常的人与不具有刑事责任能力的精神病人能否成立轮奸，这直接关系到对十四周岁以上、具有刑事责任能力的人能否适用“轮奸”的法定刑。（2）轮奸既未遂与中止的认定问题。例如，二男企图轮奸某女，一人既遂、一人因生理原因未能得逞的，二人的行为是既遂还是未遂，是轮奸既遂还是轮奸未遂；又如，三人本打算轮奸妇女，但因为被害人的悲伤哭泣而放弃奸淫的，三人是成立普通强奸中止，还是轮奸中止等等，直接关系到“轮奸”法定刑的适用与否。（3）应否承认片面轮奸的问题。例如，在暗处偷窥他人强奸某妇女，等他人离开后窜出来单独强奸该妇女的，能否认定为轮奸。[14]
1、具有刑事责任能力的人与不具有刑事责任能力的人轮奸的处理
这个问题，直逼我国刑法通说在共同犯罪成立条件上的顽固主张，即认为，“共同犯罪的主体，必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或单位。”[15]按照通说的立场，很显然，具有刑事责任能力的人与不具有刑事责任能力的人因为不符合成立共同犯罪的主体条件，而不能成立强奸罪的共犯，进而也无法认定为轮奸并适用轮奸的法定刑。其实，“共同犯罪是一种违法形态，共同犯罪的立法与理论只是解决违法层面的问题，而不解决责任层面的问题……十六周岁的甲与十三周岁的乙共同轮奸妇女丙。传统的共同犯罪理论也难以解决这样的问题。只要意识到共同犯罪是一种违法形态，就会得出二人成立共同正犯的结论，即属于轮奸（乙只是因为没有责任能力而不对之定罪量刑）。因此，对甲应当适用轮奸的法定刑，而不是适用一般强奸罪的法定刑。”[16]
有学者提出质疑：“在目前我国刑法理论语境中，一直坚持违法必须是主客观统一或者是主观违法性以及坚持共犯极端从属性的理论体系，成立共同犯罪要求行为人均具备刑事责任能力，那么，张明楷教授的观点就值得研究了。对此，笔者认为，在目前犯罪论体系还没有彻底改造的背景下，轮奸情节的成立不需以共同犯罪为前提，只要行为人伙同他人，在同一时间内，对同一妇女或幼女，先后连续、轮流地实施了奸淫行为即可，并不要求各行为人之间必须构成刑法规范意义上的共同犯罪。这种情况主要存在于具有刑事责任能力的利用者先实施强奸行为，然后再教唆无刑事责任能力的行为人继续进行强奸，利用者的强奸行为应该认定为‘轮奸’。”[17]这种观点恐怕存在疑问。之所以先肯定具有刑事责任能力的人与不具有刑事责任能力的人成立强奸罪的共犯，是为了适用“部分实行全部责任”的共同正犯归责原则。假如现有证据只能证明被害人遭受了其中一个人的奸淫，但不能证明是谁实施了奸淫行为时，如不首先肯定成立强奸罪的共犯，则不能适用“部分实行全部责任”原则，直接导致没有人对强奸既遂结果负责，此其一。其二，“违法是客观的，责任是主观的”，违法不可能是主客观统一的。因为谁也不能否认，七岁儿童的杀人在客观上就是违法的（尽管由于欠缺有责性而主客观未统一起来）。故，“将违法（不法）与责任作为构建犯罪论体系的支柱，是刑法中最为重要的进步，具有充分根据与内在合理性。”[18]其三，上述观点只是解决了十五周岁的人奸淫后利用、教唆十三周岁的人轮奸的情形，而假定反过来，十三周岁的人奸淫后教唆十五周岁的人轮奸该妇女的，如何处理，却没有回答。
综上，笔者认为，具有刑事责任能力的人与不具有刑事责任能力可以成立轮奸的共犯，进而对具有刑事责任能力的人适用“轮奸”的法定刑。
2、轮奸既未遂与中止的认定处理
这一问题，在刑法理论界争议很大。例如，台湾学者黄仲夫认为，“共同强制性交罪，本质上仍属共同正犯，自得适用‘一部行为、全部责任’的法理。因此，共同犯强制性交罪者，如其中有一人既遂者，全体均须同负既遂罪责。然本罪有处罚未遂犯之规定，故须全体均属未遂时，始有适用本罪未遂犯之余地。”[19]林东茂教授对此抱有疑问，“加重强制性交，有未遂的处罚规定。如果轮奸的人，全都既遂或全都未遂，皆依加重强制性交既遂或未遂而处罚，解释上不成问题。如果轮奸的人有既遂，有未遂，怎么处罚？是既未遂的人，各依加重强制性交罪的既遂或未遂处罚吗？如果是这么处罚，必然与共同正犯的原理冲突。轮奸是共同正犯的一种形态，成立的罪就必须一致，不可能有人既遂，而有人却是未遂……总之，关于轮奸，第二百二十二条第二项的适用，令人陷入彷徨的歧路。”[20]
大陆学者中也分歧严重。有人认为，三人企图轮奸，结果只有一人得逞的，也不影响轮奸的成立，三人均承担轮奸既遂的责任。[21]有人主张，二人企图轮奸，只有一人得逞的，全案不能以轮奸定性，也不能认定为强奸共犯既遂，而应分别按照强奸罪既遂、未遂判处。理由是，在特殊共同犯罪中，基于某种实行犯的行为之不可替代性，故仍应存在部分个体未遂或中止的可能，这是对普通共同犯罪中‘部分行为全体负责’这一原则的必要例外与补充。[22]有人提出，“只有在二人以上轮流奸淫（即强奸既遂）的情况下，对被害人造成的身心伤害才能大于普通强奸，刑法也才有加重处罚的正当根据。”[23]有人言道，“三人或者三人以上实施的轮流奸淫案中，即便其中数人以上因实际实施了奸淫行为而构成轮奸，但对于其他未实际完成奸淫行为的参与人而言，由于其不完全具备与他人轮流奸淫的客观事实的存在，因而也就不能论之为轮奸……在轮奸、共同强奸案中依然适用‘部分实行、全部责任的原则’……[24]在轮奸犯罪、共同实行强奸的场合，只要有正犯完成了奸淫行为，即便其他正犯未实际完成奸淫行为，也应以强奸罪的既遂论处。对于其中的正犯未能实际实施奸淫行为的情节，可以作为从宽量刑情节加以酌情考虑。”
还有人声称，否定说可能更为合理，即，对于参与轮奸的共犯，应以强奸得逞与否来划分强奸既遂与未遂，不应把在轮奸中没有得逞的共犯与在轮奸中已得逞的共犯相提并论。理由是：“（1）轮奸共犯的既遂与一般犯罪共犯既遂有区别。强奸罪既遂必须是行为人与妇女发生性行为，如果行为人没有与妇女发生性行为，就不构成强奸既遂。而一般罪既遂的犯罪构成只强调主观故意。如故意杀人罪的共同正犯，只要有共同杀人的故意，在共犯中，尽管不是每一个共犯均实施杀人的行为，但只要有人导致死亡结果，那么所有共犯均成立杀人既遂。（2）强奸既遂具有不可替代性。强奸既遂要求每一个行为人必须实施与妇女性交的行为，这种性交行为是针对单个人的行为，并非包括其他共犯。如果共犯中有的在轮奸中已得逞，但不能替代在轮奸中未得逞的共犯。”[25]但是，认为“一般犯罪既遂的犯罪构成只强调主观故意”，这中说法显然值得商榷。根据因果共犯论，无论是正犯还是狭义的共犯，对法益侵害结果承担责任的根据均在于与结果具有心理或者物理的因果性，绝不仅仅因为行为人具有主观故意。共同故意杀人也是如此，若行为人与他人的死亡结果之间既不具有心理的因果性，也不具有物理的因果性，绝不可能让其对死亡结果承担责任。就强奸共犯而言，即便行为人没有实际实施奸淫行为，如仅参与了强奸罪的手段行为（如帮忙按住被害人的手脚），而与奸淫结果具有物理的因果性，或诱发、强化了强奸犯意而与奸淫结果之间具有心理的因果性，同样应对被害人遭受的奸淫结果承担责任。而且，按照否定说来认定，“不仅会导致刑法理论的混乱，也会导致刑罚适用效果的不合理。例如，对于帮助别人实施强奸的，在实行犯既遂的情况下，帮助犯也是既遂；而在共同轮奸的情况下，还没有来得及实施轮奸行为的犯罪却构成未遂，显然与我国刑法对共同犯罪采取更为严厉惩罚的立法宗旨相违背。因此，轮奸未遂并不等于强奸未遂，绝不能将二者混为一谈。”[26]
关于轮奸既未遂与中止的处理，笔者发表如下看法：（1）由于“二人以上轮奸”在我国系加重法定刑情节，适用的条件是，不仅行为人主观上有共同强奸的故意，而且被害人客观上遭受了二人以上轮奸的结果。因此，无论多少人参与轮奸，若只有一人奸淫成功，全案不能认定为“轮奸”，不能适用“轮奸”法定刑；只能根据“部分实行全部责任”的原则，全案认定为普通强奸罪的既遂（而非轮奸的既遂），对于实际未奸淫的，根据所起作用的大小分别认定为主从犯。（2）无论多少人参与轮奸，只要有两人以上奸淫成功，全案应认定为“轮奸”既遂而适用“轮奸”的法定刑。对于实际奸淫未得逞或者主动放弃奸淫的，根据所起作用的大小，分别认定为主从犯。（3）两个以上的行为人企图轮奸，均因意志以外的原因而未奸淫成功的，全案作为普通强奸罪的未遂处理，而非“轮奸”未遂，不能适用“轮奸”的法定刑。（4）两人以上企图轮奸，部分行为人因意志以外的原因未得逞，部分行为人主动放弃奸淫的，全案认定为强奸罪的未遂，根据作用大小区分主从犯，不能认定为“轮奸”的未遂或中止。（5）两人以上企图轮奸，全部主动放弃奸淫的，全案认定为普通强奸罪的中止，而非“轮奸”中止，不能参照“轮奸”的法定刑减轻处罚。
3、片面轮奸的处理
有学者这样设例：甲在树林里对被害人丙正实施强奸行为之际，被经过此地、与丙素有仇怨的乙看见。乙便躲在树后，也心生歹念，打算等甲奸淫完毕之后再强奸丙。待甲奸淫完毕离开现场之后，便上前对丙实施了强奸行为。在这种情况下，甲对在其行为之后实施的强奸行为毫不知情，因而只能属于强奸罪的基本犯，应在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内量刑，这一点毫无疑问。存在疑问的是：对乙的行为是否应以轮奸论处。[27]为此，有学者认为，“对于行为人乙，由于其在明知甲对丙实施了奸淫之后，为了报复丙，再次对丙实施了奸淫的行为，客观上已对受害人造成了轮奸的危害，社会危害性极大；主观上在他人遇到强奸犯罪的伤害时，不仅不予以协助，反而更甚一步，再次对受害人实施轮奸，主观恶性极深，符合轮奸情节的主客观要件，应当追究其轮奸的责任，提升强奸罪的法定刑。况且，从被害人的角度来看，被害人在自己毫不知情的情况下，连续被两个陌生的男人强奸，这种连续、轮流强奸行为的社会危害性不亚于事先有通谋的轮奸行为。另外，正如上所述，轮奸是一种事实行为，而不是一种规范行为，是一种客观违法，而不是一种主观违法，轮奸的成立不需要以共同犯罪为前提，在这种情况下，承认片面轮奸就不会与共同犯罪理论相冲突。”[28]另有学者则认为，“尽管乙在主观上确实具有与甲轮流强奸丙的故意，而且，事实上被害人受到的是两次强奸即所谓‘轮奸’的伤害效果，但由于乙并未分担或者加担甲实施的强奸实行行为，缺乏共同犯罪的成立在客观上要求有‘共同的犯罪行为’这一要件，因而属于在同一时间或者近乎同一时间、同一地点对同一对象实施的同一犯罪，在性质上属于同时犯，而非共同犯罪。为此，对上述事例中的乙也应以强奸罪的基本犯追究刑事责任。”[29]
笔者认为，无论是单独犯罪还是共同犯罪，让行为人对法益侵害结果承担责任均是因为自己的行为与法益侵害结果之间存在心理或者物理的因果性。轮奸也不例外。让行为人对轮奸结果负责、承受轮奸的刑罚，也必须是行为人的行为与轮奸的结果之间具有物理或者心理的因果性。很显然，乙对于被害人遭受甲奸淫的结果不具有心理或物理的因果性，乙的行为仅与自己实施的奸淫结果具有因果性，因而，乙仅应承担单独强奸的责任，而不是轮奸的刑责。
值得研究的是，假定乙帮助甲奸淫丙女时并没有轮奸的意图，甲也没有轮奸的意图，乙待甲完成奸淫行为后，自己又单独奸淫了丙女，对于甲、乙能否认定为轮奸？笔者认为，由于乙的行为与丙女两次遭受奸淫的结果之间均具有因果关系，故应承担轮奸的责任、适用轮奸的法定刑。而甲，若在乙奸淫丙女时没有提供心理或物理上的帮助，则与丙女遭受乙奸淫的结果不具有因果性，故甲不应承担轮奸的责任，适用强奸罪的基本法定刑即可。
综上，让行为人承担轮奸责任的条件是，其行为与轮奸的结果必须具有心理的或者物理的因果性。
三、判例检讨
【判例1】经审理查明，“2000年7月某日中午，被告人李尧（1985年7月4日生）伙同未成年人申某某（1986年11月9日生，时龄13周岁）将幼女王某（1992年5月21日出生）领到哈尔滨市香坊区幸福乡东柞村村民张松岭家的玉米地里，先后对王某实施轮流奸淫。”黑龙江省哈尔滨市香坊区法院审理后认为，“被告人李尧伙同他人轮奸幼女，其行为已构成奸淫幼女罪，且系轮奸……李尧犯罪时不满16周岁，依法可予减轻处罚……2001年5月8日判决：被告人李尧犯奸淫幼女罪，判处有期徒刑八年。”哈尔滨市中级人民法院维持了轮奸的认定，将上诉人李尧以强奸罪改判有期徒刑六年。[30]
笔者认为，法院认定轮奸，进而对具有刑事责任能力的被告人李尧适用轮奸的法定刑是正确的。因为共同犯罪是一种违法形态，具有刑事责任能力与不具有刑事责任能力的人能够在违法性意义上成立强奸罪的共犯，进而属于轮奸。
【判例2】经审理查明，2001年8月6日凌晨，被告人姜洪生酒后带被害人刘某（女，22岁）投宿于被告人许广琳处。睡觉前，许广琳与姜洪生在门外小便时，姜洪生流露出想与刘某发生性关系的想法，许广琳说“能”，姜洪生就让许广琳装睡觉，许广琳说：“你上后，我也要上”，姜洪生说：“可以，但必须她同意你才能上，她不同意你不能强迫”。当姜洪生试图与刘某发生性关系时遭刘某反抗拒绝，后在许广琳的恐吓下，刘某因为害怕而被迫与姜洪生发生了性关系。之后，许广琳以剪刀刺向刘某颈部相威胁，要求与其发生性关系。姜洪生见状上前阻止，要许广琳不要这样，说自己愿意出钱让他找女人。许广琳就拿剪刀对着姜洪生头部，并以语言相威胁，还踹他数脚。姜洪生阻拦不成，就出去了。后刘某被迫与许广琳发生了性关系。对于该案，江苏省宿迁市泗洪县法院一审认为，被告人许广琳、姜洪生采用暴力胁迫手段，预谋并先后强行奸淫同一妇女，构成轮奸，以强奸罪分别判处许广琳、姜洪生有期徒刑十三年和十年。一审宣判后姜洪生提出上诉。江苏省宿迁市中院二审认为，上诉人姜洪生、原审被告人许广琳违背妇女意志，采用暴力、胁迫手段，强行与妇女发生性关系，均分别构成强奸罪。原审被告人许广琳采用持械、殴打等手段，奸淫妇女，属情节恶劣。关于上诉人姜洪生提出不构成轮奸的意见，经查，姜洪生与许广琳在奸淫前，没有轮奸的预谋，在许广琳强奸时，姜洪生能予以制止，因此，该理由有法律依据，予以采纳。原审法院认定为轮奸不当，应予以依法改判。二审以强奸罪改判姜洪生有期徒刑七年。[31]
笔者认为，二审法院否定姜洪生的行为成立轮奸基本上是正确的。姜洪生虽有共同强奸的故意，却没有轮奸的故意，其行为与被害人遭受轮奸的结果之间没有因果性，故不应对轮奸结果负责。但是，该案判决存在两点疑问：一是如果两被告人的行为使得被害人法益处于危险境地，失去被他人救助的机会（如关在狭小封闭的空间内），当许广琳准备奸淫被害人刘某时，刘某的性自主权法益事实上依赖于姜洪生的救助，且姜洪生具有救助的可能性时，其不作为仍与轮奸结果之间具有因果关系，故仍应对轮奸结果负责。当然，若姜洪生的先前行为并未恶化刘某的法益状态，其法益并不依赖于姜洪生的保护，或者姜洪生没有救助的可能性（如被打昏），则不应对轮奸结果负责。二是许广琳不仅一开始就有轮奸的故意，而且其行为与被害人遭受的轮奸结果均有因果关系，理应对轮奸结果负责。二审没有就许广琳的行为作出评价，仅撤销了对姜洪生轮奸的认定，想必还是维持了对许广琳轮奸的认定吧！
【判例3】经审理查明，2005年9月3日下午，被告人王羔、高明明、袁某、武强、魏某某五人聚在一起，预谋轮奸一女中学生（1990年11月9日出生），当晚，被告人武强、袁某、王羔、高明明先后强行与被害人发生性关系。五被告人与被害人同宿一晚后，次日清晨，魏某某把被害人拉到外间，强行与她发生了性关系。安徽省濉溪县法院一审认定，被告人王羔、高明明、袁某、武强在同一时间、同一地点对同一被害人实施奸淫，系轮奸行为，应在十年以上有期徒刑范围内定罪量刑；被告人袁某在犯罪过程中，因其意志以外（身体）的原因而未能得逞，系未遂，应减轻处罚；被告人武强在犯罪过程中，因其意志以外身体的原因而未能得逞，系未遂，可减轻处罚；被告人魏某某受袁某指使，看守被害人，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且其未参与轮奸而是单独实施强奸行为，应在三年以上十年以下有期徒刑范围内处刑。安徽省淮北市中院二审维持原判。后该案经二审法院审判委员会讨论后决定进行再审。安徽省淮北市中院再审认为，被告人武强、王羔、高明明、袁某、魏某某违背妇女意志，采取胁迫手段强行与被劫持的妇女发生性关系，其行为均已构成强奸罪；五被告人在同一地点、同一时间段内对同一被害人实施奸淫，系轮奸。上述五被告人在共同犯罪中均积极主动地追求犯罪结果的发生，均系主犯与犯罪既遂（二审认定被告人袁某和武强分别奸淫得逞，系既遂）；被告人魏某某受袁某指使，在不同地点紧紧跟踪屡次欲借上厕所之机脱身的被害人，致被害人未能返家而遭五被告人共同侵害的结果发生，魏某某在同一地点，同一时间段内在明知被害人已被武强等四被告人强奸的情况下，仍对强奸犯罪结果的继续发生持积极追求和放任的态度，显系主犯，其犯罪行为显系轮奸。[32]
笔者认为，即便如一审所认定的，被告人袁某与武强因身体原因奸淫未得逞，也不可否认其行为与被害人遭受的轮奸结果（遭受王羔、高明明奸淫）之间的因果关系，根据“部分实行全部责任”原则，二人也应承担轮奸既遂的责任；被告人魏某某虽然是在次日凌晨单独奸淫被害人，但不可否认其前后行为与被告人遭受的轮奸结果之间的因果性，故应认定为轮奸，因为对轮奸负责的根据在于行为与轮奸结果之间具有物理或心理的因果性。
【判例4】经审理查明，被告人王洪亮、马东凤与齐永继于2008年11月15日，在北京市海淀区四季青中坞村623号出租房内，经事先预谋并购买避孕套，使用暴力手段对前来找被告人马东凤姐姐的被害人牛某某（女，17岁）实施奸淫，其中被告人王洪亮、马东凤先后与被害人牛某某发生了性关系，被告人齐永继因意志以外原因未能与被害人牛某某发生性关系。北京市海淀区法院一审认为，三被告人的行为属于轮奸；被告人齐永继虽未能与被害人发生性关系，但其与被告人王洪亮、马东凤属于共同犯罪，同样应承担犯罪既遂的法律责任；被告人齐永继因自身原因未能与被害人发生性关系，相对被告人王洪亮、马东凤情节较轻，对此量刑时将酌予体现；以强奸罪分别判处王洪亮、马东凤、齐永继有期徒刑十一年、十一年和十年。北京市第一中级法院二审认为，王洪亮、马东凤与齐永继的行为已构成强奸罪，且系轮奸，但齐永继在强奸过程中因意志以外的原因而未逞，应当认定为犯罪未遂，对其依法予以减轻处罚；改判齐永继有期徒刑八年。[33]
笔者认为，被害人实际上已经遭受了轮奸的结果（被王洪亮和马东凤奸淫），被告人齐永继参与了轮奸的预谋，至少说明其行为与轮奸结果之间具有心理的因果性，因而应对轮奸结果负责；既然是共同犯罪，根据“部分实行全部责任”原则，有两人轮奸既遂，故其也应成立轮奸既遂；对于其实际上未完成奸淫行为的事实，可以根据其在轮奸犯罪中作用大小，认定主从犯，若认为属于从犯，完全可能对其予以减轻处罚。
【判例5】经审理查明，2002年2月初的一天上午，被告人许哲虎伙同李珍哲（因还有其他强奸事实，已判刑十一年）、李文哲（在逃）在珲春市河南街李珍哲家以殴打、威胁等手段，先后对被害人许某实施奸淫。李珍哲实施奸淫以后，被告人许哲虎在对被害人许某实施奸淫过程中，由于其生殖器未勃起而未得逞，李文哲亦因同样原因而奸淫未得逞。吉林省珲春市法院认为，被告人许哲虎伙同他人违背妇女意志，以暴力、威胁等手段，轮流奸淫妇女的行为，已构成强奸罪，且属共同犯罪。被告人许哲虎在共同犯罪中其个人奸淫目的未能得逞，且起辅助、次要的作用，系从犯，且认罪态度较好，依法减轻处罚，故依照刑法第236条第3款第4项（轮奸）、第25条第1款（共同犯罪）、第23条（未遂）、第27条（从犯）之规定，判决被告人许哲虎犯强奸罪，判处有期徒刑三年六个月。[34]
笔者认为，该案中三人虽然企图轮奸，但因为意志以外的原因只有被告人李珍虎得逞，由于被害人实际上并未遭受轮奸的结果，故全案不应认定为轮奸，只能根据“部分实行全部责任”原则，全案认定为普通强奸罪的既遂；对于奸淫未得逞的被告人许哲虎与李文哲也应认定为强奸罪既遂，同时根据二人在强奸共同犯罪中作用大小，认定主从犯，适用三年以上十年以下有期徒刑法定刑幅度（减轻时可在法定刑以下判处刑罚）。
【判例6】经审理查明，2005年7月9日下午，被告人罗某某、陈某某、袁某某、袁某、李某、彭某某与女被害人许某某喝酒。21时许，罗某某与陈某某、袁某某、袁某、李某、彭某某在卧室玩耍时，罗提议把许某某弄醉灌麻，弄来“打板子炮”（即轮奸），陈某某附和说把许弄醉灌麻包在他身上，其余人均未表示反对。之后六名被告人轮番与许某某喝酒，导致许某某醉酒。彭某某、李某二人因醉酒而酣睡。罗某某、袁某某、袁某、陈某某先后对被害人实施奸淫行为，袁某某和袁某因身体原因未得逞。第二天早上，李某听说后问“这种好事怎么不喊我”。重庆市江北区法院认为，被告人罗某某、陈某某、袁某某、袁某共谋将被害人许某某灌醉进行轮奸，趁被害人醉酒之机，被告人罗某某、陈某某对许某某进行轮奸，被告人袁某某、袁某对许某某实施猥亵，其行为人均构成强奸罪，且系轮奸。[35]
笔者认为，由于六名被告人参与了轮奸共谋，并且轮番与被害人喝酒（可以认为给被害人灌酒行为本身就是强奸罪中“其他手段”的着手实行），而且被害人实际遭受了轮奸的结果（被罗某某和陈某某奸淫），六名被告人的行为与轮奸结果之间具有因果关系，因此，六名被告人的行为成立轮奸共犯，且属轮奸既遂，均应适用轮奸法定刑，在此基础上，根据各被告人在轮奸犯罪中所起作用大小，分别认定主从犯。
【判例7】经审理查明，2003年7月26日晚，被告人林跃明伙同吕小飞、林吉忠（均另案处理）企图轮奸弱智少女林某。因林某激烈反抗而未能得逞。后被告人林跃明将林某载到林吉忠家，采用口咬林某脸部和肩部的暴力手段，脱掉林某的内外裤，强行实施了奸淫行为。福建省永春县法院一审认定被告人林跃明第一次行为属于轮奸既遂，第二次的行为单独构成强奸罪，以强奸罪判处林跃明有期徒刑七年。一审宣判后，林跃明不服，上诉称原判认定其系轮奸未遂不当，导致量刑偏重，请求大幅度减轻刑罚。福建省泉州市中院二审认为，上诉人第一次强奸时由于意志以外的原因未能得逞，属未遂，可以从轻处罚，原判认定其系轮奸行为依据不足，因此，原判以上诉人的行为系属轮奸行为并适用相应法律条款处罚不当，应予纠正，但总体上原判量刑适当，故维持原判。[36]
笔者认为，三人企图轮奸但均未得逞的，因为被害人实际未遭受轮奸的侵害，故不应认定为轮奸（包括轮奸未遂），此后被告人单独实施的强奸行为，认定为强奸罪的基本犯即可。
【判例8】经审理查明，2006年9月3日晚，被告人龙永毅、梁小荣、钟凡杰、蒋平在大排档喝酒，见女服务员黄某长得漂亮，在蒋平提议下，四人当即决定，让黄某服用一包含有“安定”成分的粉状药物，如黄某服药后出现迷晕现象的话就带其去开房奸淫。被害人服药后出现醉酒状态，四人便带其去县城“平安旅社”开房，龙永毅、钟凡杰将黄某的衣服脱光，四人均对黄某进行摸弄欲与之发生性关系。但此时黄某并未完全昏迷，尚能反抗和哭泣。四被告人害怕事情闹大，未敢奸淫，便离开了现场。广西壮族自治区蒙山县法院认为，被告人龙永毅、梁小荣、钟凡杰、蒋平违背妇女意志，用麻醉的方法奸淫妇女，他们的行为触犯了刑法第236条第3款第4项（轮奸）的规定，构成了强奸罪。四被告人在犯罪过程中自动放弃犯罪，是犯罪中止，依法应当减轻处罚。四被告人主观上具有共同奸淫黄某的故意，客观上实施了施药麻醉和共同摸弄的犯罪行为，进入了轮奸的犯罪过程，本案属于轮奸中止而不是一般的强奸中止。依照刑法第236条第3款第4项（轮奸）、第24条（犯罪中止）、第26条第1、4款（共同犯罪）之规定，以强奸（中止）罪分别判处被告人龙永毅、梁小荣、钟凡杰、蒋平有期徒刑二年六个月、二年六个月、二年和二年。[37]
笔者认为，由于被害人实际上并未遭受轮奸的法益侵害，四被告人虽有轮奸的故意，也不成立轮奸，不应适用轮奸的法定刑，应当以强奸罪的基本刑（三年以上十年以下有期徒刑）为基础刑减轻处罚，从而判处三年以下的刑罚。法院一方面认定为轮奸中止，另一方面又减轻到三年以下，违背了减轻通常应减轻一格的惯例，无限度地减轻了被告人的刑罚。正确的做法是，首先不认定为轮奸中止，而是认定为普通强奸中止，在三年以下减轻处罚。
【判例9】2008年5月27日凌晨，张某、刘某、周某A、周某B预谋强奸马某。由周某A将马某骗出。四人在和马某吃饭时，轮流对马某敬酒并乘马某上厕所之机商定了强奸马某的先后顺序。凌晨2时许周某A先行与马某发生性关系（马某承认系自愿），后周某B强行与被害人马某发生性关系，随后张某欲与被害人马某发生性关系时，被害人马某报警，因马某讲不清具体地点，民警无法达到案发地，张某与刘某也未再与马某发生性关系。天津市西青区法院认为，被告人张某、刘某伙同他人以暴力手段强行与妇女发生性关系，其行为均已构成强奸罪。在共同犯罪中，被告人张某、刘某起次要作用，系从犯，应依法减轻处罚。被告人张某、刘某犯罪时未满18周岁，应减轻处罚。依照刑法第236条、第25条第27条、第17条第1、3款之规定，以强奸罪分别判处张某、刘某有期徒刑一年六个月和十个月。[38]
笔者认为，该判决疑问甚多。一是即便马某承认其与周某A发生性关系系自愿，也不可否认周某A将被害人马某骗出的行为对于他人实施强奸创造了便利条件，周某A应当对被害人遭受他人奸淫的结果负责，成立强奸罪的共犯。二是由于被害人实际上仅遭受周某B（未对周某B作出判决，或许因为周某B未满十四周岁）一人强奸（被害人承认与周某A发生性关系系自愿），未遭受轮奸，故四被告人行为不属于轮奸，不能适用轮奸法定刑。三是由于周某B强奸得逞，故根据“部分实行全部责任”原则，全部成立普通强奸既遂。四是根据作用大小，对具有刑事责任能力的各被告人根据实际所起作用大小认定主从犯。
四、总结
刑法之所以对轮奸加重刑罚，不仅因为被害人连续遭受了强奸，而且因为共同轮奸的行为人，既要对自己的奸淫行为与结果承担责任，也要对他人的奸淫行为与结果承担责任。成立轮奸，不仅要求行为人具有共同强奸的故意（不要求一开始就有轮奸的故意），而且要求被害人客观上遭受了两人以上轮奸的结果。由此，具有刑事责任能力的人与不具有刑事责任能力的人可以成立轮奸的共犯，仅对前者适用轮奸的法定刑；具有刑事责任能力的人（包括妇女）指使两名十四周岁以下的未成年人或者不具有刑事责任能力的精神病人奸淫妇女（包括幼女）的，对于该具有刑事责任能力的人应认定为轮奸，进而适用轮奸的法定刑。无论多少人企图参与轮奸，只要仅一人奸淫成功，全案不能认定为轮奸，只能作为普通强奸既遂处理；只要有两人以上奸淫成功，全案应认定为轮奸既遂，适用轮奸的法定刑（不能对奸淫未得逞和主动放弃奸淫的认定为未遂或中止），同时根据各行为人所起作用大小认定主从犯。没有共同强奸的故意，仅仅是在他人奸淫后接着实施奸淫的（所谓片面轮奸），不构成轮奸，但开始虽然仅具有帮助他人强奸的故意（本人不具有奸淫的故意），在他人完成奸淫后，自己又单独实施强奸的，由于与轮奸结果之间具有因果关系，应成立轮奸，先前奸淫行为人未参与后来奸淫行为，也不具有保护被害人法益义务的，不对后来奸淫行为承担责任，不成立轮奸。
【作者简介】
陈洪兵（1970-），男，湖北荆门人，法学博士，南京师范大学法学院副教授，从事刑法解释学研究。