刑法修正案(七)为刑法第一百八十条增加一款作为第四款:“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。”最高人民法院、最高人民检察院《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定(四)》将该条罪名规定为“利用未公开信息交易罪”。实务部门对于本罪中“未公开信息”的认定存在一定困惑。
作为利用未公开信息交易罪所设计的全新概念，“内幕信息以外的其他未公开的信息”在规范文字表述层面具有较大的模糊性，司法实践中很难予以确定。未公开信息并不是法律概念，不像“内幕信息”的司法认定一般具有前置性行政法律法规的规范基础。由于缺乏刑法条文以及相关行政法律法规的直接规定，未公开信息这一具有不确定性的概念容易引起司法认定上的混乱，有必要通过司法解释进行明确。
同时，未公开信息的范围很难确定。未公开信息究竟是归属于交易所涉及的公司，还是证券期货交易本身负载的信息内容，抑或是行为人所在金融机构的经营信息，刑法修正案(七)并没有予以明确。最广义的未公开信息包括了上述三项内容的全部，相对狭义的未公开信息根据不同的范围限定只能涵盖上述三项内容之一。司法实践中亟须规范相应的认定标准。
对于上述司法认定中的疑难问题，笔者认为，未公开信息既可以生成于证券、期货交易环节，也可以生成于资产重组、股权置换、公司并购等产权交易环节。既然未公开信息无法根据前置性的行政法律法规予以确定，就需要通过司法解释以及根据案件的具体情况明确其确切含义。
1.明确未公开信息的实质归属。利用未公开信息交易罪的惩治范围具有相对限定性，并不能以此规制证券期货交易之外的所有非法交易行为。设置该条刑法规范的目的在于惩治金融机构工作人员在违背信托义务的基础上利用职务便利获取的非公开信息谋取个人利益的行为。这种行为实质上属于背信罪的范畴。因此，未公开信息应当归属于金融机构而非特定交易所涉及的其他经营主体，实际上是行为人所在的金融机构在投资决策、资本运作等过程中形成的未公开信息。由于产生该信息的根源在于基金管理公司等金融机构接受广大投资者委托从事投资活动，根据职务便利获悉该信息的受托人及其工作人员不得背弃信托义务滥用内幕信息谋取个人利益。
2.未公开信息的客观认定标准。在内幕交易罪中，内幕消息的客观标准是“对证券、期货交易价格有重大影响”。这意味着内幕交易者只有在其利用的内幕信息达到对交易价格具有重大影响的客观标准才承担刑事责任。故利用未公开信息交易罪同样应当凸显该种行为模式下的未公开信息具有交易价格影响力这一客观特征。未公开信息会影响相关的交易价格，进而对投资者是否愿意以当前的价格购买或者出售资产产生影响，并再次反作用于交易价格。符合上述客观标准的，才能适用利用未公开信息交易罪追究非法交易者的刑事责任。
因此，我们认为，未公开信息是指金融机构接受客户委托，在经营资产过程中形成的，尚未公开且可能对相关交易价格产生重大影响的信息。
(作者单位:华东政法大学)闫艳