国企人员利用职务之便倒卖货物的行为如何定罪与量刑

【基本案情】
2008年夏收期间，柴油供应比较紧张，某国有石油公司为保证夏收工作正常进行，实行柴油定额配送，下属各加油站柴油销售价格远低于个体加油站。一个体加油站老板找到运送柴油的某国有运输公司司机褚某，让褚某联系弄到柴油。2008年5月30日，褚某经公司派遣，将一车柴油送往樊某处。在这种情况下褚某即和樊某（任某国有石油公司某县分公司一加油站站长）联系，欲将整车柴油卖与个体加油站牟利，樊某为谋私利，同意将配送给本站的该车柴油17500升卖掉。后经褚某联系，将该车柴油以高价倒卖给个体加油站，得款114550元，当日褚某将卖得油款中的104300元付给樊某，樊某将其中油款90300元（某国有石油公司市分公司定的销售价）上交市分公司，褚某得款10250元，樊某得款14000元。
【分歧意见】
对本案褚某、樊某的行为如何定性产生三种不同的意见。
第一种意见认为，樊某、褚某的行为构成贪污罪（贪污罪量刑标准http://www.scxsls.com/a/20110701/13252.html）。《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三款规定：受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。樊某作为国有石油公司一加油站站长，利用职务便利伙同褚某将为保证夏收工作定额配送的柴油17500升按照市场价格卖掉，侵吞差价24250元，樊某、褚某构成贪污罪。
第二种意见认为，樊某、褚某的行为已构成受贿罪（受贿罪量刑标准http://www.scxsls.com/a/20110701/13253.html）。樊某、褚某是以交易的形式为请托人谋取了利益，且事后占有的交易的差价款，根据两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第一项（3）的规定，属于以其他交易形式非法收受请托人财物的行为，事后谋取差价款是“收受他人财物”的一种表现形式，不影响受贿罪的定性。
第三种意见认为，樊某、褚某的行为不构成犯罪。樊某与褚某利用市场差价倒卖柴油，赚取24250元利润私分，这种行为违背了樊某所在某国有石油公司内部规定，对该公司为保证夏收工作的开展而制定的柴油定额配送制度造成了破坏，但并未构成犯罪。
【法律评析】
笔者同意第二种意见，认为犯罪嫌疑人樊某、褚某的行为已构成受贿罪。
本案争议的焦点主要集中在受贿罪（受贿罪立案标准http://www.scxsls.com/a/20110905/52904.html）和贪污罪（贪污罪立案标http://www.scxsls.com/a/20110905/52903.html）两种不同罪的定性问题上。笔者认为要想给本案准确定性，关键是要准确区分樊某、褚某行为所侵犯的犯罪客体和犯罪对象。我国刑法规定贪污罪所侵犯的客体是公共财产所有权和国家工作人员的职务廉洁性，而受贿罪所侵犯的客体是国家工作人员的职务廉洁性。贪污罪比受贿罪多了一个公共财产所有权，因此，二者犯罪对象是不同的。贪污犯罪侵吞、窃取、骗取的财物，是自己职权范围内主管、经管、经手的公共财物，是一种无条件的非法占有；受贿罪索取、收受的财物，则是他人、他单位的公、私财物，而不是本人职权范围内管理的公共财物。它是一种有条件的“权与钱”的交易，一方以权卖钱，一方以钱买权。贪污犯罪损害的是本单位的公共财产利益，受贿罪损害的则是他人或他单位的公私财产利益。
本案中，国有石油公司下属各加油站柴油销售价格远低于个体加油站，以高价销售给个体加油站，国有财产并没有受到损失，但国家是为了保证夏收工作正常进行才降低柴油销售价格，樊某擅自改变国有财产用途为他人谋取利益，收受他人财物。樊某利用职务上便利并不是直接获取财物，是用来为他人谋取利益，再从得到利益者那里换取财物。樊某谋取的“柴油差价”应属于利用职务之便谋取的不正当报酬，不应视为公共财产，侵犯了国家工作人员的职务廉洁性。依照两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第一项（3）中关于“以其他交易形式非法收受请托人财物的行为，事后谋取差价款是“收受他人财物”的一种表现形式，不影响受贿罪的定性”的规定，樊某构成受贿罪。
而本案中，虽然是樊某利用职权决定将低价柴油销给个体户，但作为本站运送柴油的司机褚某是知晓内情的，并且积极与樊某通谋，经樊某同意后，将该站配送的定额柴油运送给有求于他的个体加油站，所以二人在实施上述行为过程中，为谋取非法利益，互相配合，共同完成了为他人谋取利益的行为，是共同行为，褚某的行为符合《刑法》第388条关于“国家工人人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处”的规定，也构成受贿罪的共犯。
（作者单位：福建省仙游县人民检察院）
来源：正义网周亚杰郑瑞忠