案情:犯罪嫌疑人李刚(化名)在网通公司打工的时候，发现网通公司在宽带的管理上存在漏洞，即宽带用户把宽带迁移到其他的地址时，办完迁移手续后，只要不在新地址安装，原来迁出的地址宽带端口仍然可以使用，网通公司显示为已迁出，不收取任何费用。李刚利用这个漏洞，冒充网通公司的工作人员，以能办理便宜宽带并不限时使用来吸引用户，然后用事先准备好的身份证复印件为用户开通宽带，并向用户收取使用费。然后用事先开户所用的身份证复印件在网通公司营业厅为此条宽带线路办理迁移手续，还留下自己的联系方式。网通公司联系李刚办理迁移安装时，李刚以没时间、安不了等理由推托不去安装，这样，用户就可以延长宽带使用时间，所交宽带使用费被李刚据为己有。经查实，李刚以此方法为88个用户办理宽带业务，共向用户收取115949元。
分歧意见:本案争议的焦点在于，李刚的行为构成诈骗罪还是盗窃罪?第一种观点认为，李刚冒充网通公司的工作人员，利用网通公司管理上的漏洞，诈骗截留宽带用户使用费，其行为构成诈骗罪。第二种观点认为，李刚利用其熟知的网通公司管理上的漏洞，采取真开户假迁移的方式，秘密将网通公司的宽带资源私下出售给他人使用，其行为构成盗窃罪。
评析:笔者同意第二种意见。第一，李刚的行为不构成诈骗罪。诈骗罪要求行为人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人较大数额的财物。构成诈骗罪需具备以下要素:1.行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的行为;2.被害人基于虚构的事实和被隐瞒的真相陷入了错误认识;3.被害人在错误认识的基础上处分或者交付了财物;4.行为人或者第三人取得了财物;5.被害人受到财产损失。这五个要素既表明了诈骗犯罪的逻辑过程，又揭示了诈骗犯罪的整体结构，缺一不可。本案中，李刚冒充网通公司工作人员，以给他人办理便宜宽带使用服务为由，骗取截留了宽带用户的使用费。从形式上看，李刚诈骗了宽带用户的使用费，众多宽带用户也的确向李刚交付了相应的钱款。但是，就宽带用户而言，其支付了钱款并获得了不限时使用宽带的服务，且比网通公司提供的宽带服务更加优惠，因此，宽带用户虽然基于李刚的冒充骗取行为交付了钱款，但其本身并没有受到财产损失，其支付的对价与其获得的宽带服务是等值的，甚至是超值的。所以，李刚的行为并不符合诈骗罪的构成要件。第二，李刚的行为构成盗窃罪。盗窃罪的本质就在于行为人采取为他人所不知的方法，非暴力性地取得他人财物。网通公司向用户提供宽带服务，属于其业务内容之一;网通公司提供的宽带服务，具有价值和使用价值，因此，网通公司应获得相应的对价。在本案中，李刚是将网通公司的宽带资源秘密出售给他人使用，而将网通公司宽带资源的对价窃为己有，从而完成了盗窃他人财物的过程，完全符合盗窃罪的构成要件。
司法实践中，在盗窃罪中往往夹杂着诈骗的方式方法，要准确区分两个罪名，最关键的是把握两罪的构成要件及本质特征，并结合具体案情仔细斟酌分析，从而达到正确执行法律的目的。
(作者单位:黑龙江省人民检察院)张友张士利