作者：张勤
王某常年在外打工，留妻李某一人在家，心中甚是不安。为检验李某对己是否忠贞，遂生一计。２００１年９月，王某从外地悄悄回到家乡，头戴面罩，深夜潜入家中，对熟睡的李某实施奸淫。李某被突如其来的暴力惊醒，遂极力反抗，大声叫喊。群众闻讯赶来，将其当场抓获，揭开面罩，发现竟是王某。
对王某的行为是否构成犯罪，存在两种截然相反的意见。
一种意见认为，王某不构成犯罪。理由是：（１）王某的行为没有侵犯他人性权利。王某与李某是夫妻关系，王某的行为发生在夫妻关系存续期间，王某奸淫的对象是自己的妻子，他是在履行夫妻间的同居义务。我国现行婚姻法虽未对同居问题作出明确规定，但理论界和司法界已实际采用了同居义务一说。夫妻同居义务是指男女双方以配偶身份共同生活的义务，其含义非常广泛，而夫妻性生活是其重要内容之一。同居是夫妻间的本质性义务，是婚姻关系得以维持的基本要件。只要婚姻关系一经成立，夫妻间同居义务即告产生，而且在婚姻关系存续期间始终存在。所以王某尽管在行为过程中使用了暴力，违背了妇女意志，但他是在对妻子李某履行夫妻义务，其行为并没有侵犯李某的性权利。（２）王某行为的社会危害性还没有达到应当追究刑事责任的程度。首先，如前所述，王某使用暴力对妻子李某实施奸淫的行为没有侵犯他人的性权利；其次，王某对李某性权利的侵犯没有达到应当追究刑事责任的程度。他虽然对李某实施了暴力强奸行为，但程度轻微，未造成严重后果。综上所述，王某的行为不构成犯罪。
另一种意见则认为，王某的行为构成强奸罪。所谓强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。根据我国刑法罪刑法定原则，认定某一行为构成犯罪，该行为就必须具有某种犯罪构成。对照强奸罪的构成要件，王某的行为是完全符合的。首先，王某的行为侵犯的客体是李某性的不可侵犯的权利；其次，它的客观方面表现为违背妇女意志，使用了暴力手段，强行与李某发生性交的行为。主观方面是直接故意。其主体也符合年满１４周岁具有刑事责任能力男子的要求。本案特殊之处在于王某是李某的丈夫，两人是夫妻关系，故有人认为应属于婚内强奸行为。而对“婚内强奸”这一概念，一般解释为在合法的婚姻关系存续期间，丈夫以暴力、胁迫或者其他手段，违背妻子意志，强行与之发生性交的行为。对于婚内强奸能否构成强奸罪，我国刑法条文未作规定，法学界对此也存在较大分歧，目前尚无定论。在司法实践中曾出现过对婚内强奸作有罪判决的案例，但那只是针对在离婚诉讼期间发生的行为而作出的，不具有普遍性。
笔者认为本案并非一起婚内强奸案件，而是一起普通强奸案件。我们不妨对王某的作案过程和作案目的稍作分析：王某为了不让李某知道其真实身份，采用了蒙面的手段，深夜潜入家中，使李某误认为是丈夫以外的第三人，王某与李某发生性交并非以正常夫妻名义进行的，所以王某这种在李某不知情的情况下，违背李某意志，使用暴力，强行与李某发生性交的行为，侵犯了李某的性权利，已经不是民法意义上的夫妻同居义务的履行，超出了民事法律的调控范围。而且王某的行为具备了强奸罪的构成要件，从强奸的动机、手段来看，不属于情节显著轻微危害不大，“不认为是犯罪”的情形。王某的主观动机就是对李某实施奸淫来达到自己检验的目的，对于王某而言，强奸是他检验妻子忠贞的手段，但这种手段已经构成刑法意义上的强奸罪。虽然事实上他是李某的丈夫，但我国刑法分则对强奸罪并无排除丈夫的除外规定，当然在量刑时可与一般强奸案件有所区别。