排除非法羁押期间的口供不应增添“痛苦规则”的限制
四川大学法学院魏东
笔者发现，近年来不少刑事案件（其中尤其突出的是职务犯罪案件）中出现了在非法羁押期间形成的犯罪嫌疑人、被告人口供，即使在新刑诉法施行以来，这种“非法羁押期间的口供”也产出不少，而办案机关似乎并没有一律作为非法证据予以排除（但早个别案件中可能作为非法证据予以排除）。其理由似乎在于：其一，尽管其是非法证据（而有的办案人员甚至否定其是非法证据而仅将其界定为“有瑕疵”的证据），但是认为依法并不能将其作为非法证据予以排除；其二，认为违背刑事诉讼法第117条所获取的口供，并一定就符合刑事诉讼法第54条的排除规定，因为他们认为还要有一个“痛苦规则”应作为添加的非法证据排除限制，即认为这是司法解释确立的关于排除非法口供的证据规则——“痛苦规则”（龙宗智语）。
龙宗智教授指出，刑事诉讼法和有关司法解释均没有对“非法羁押期间的口供”是否应作为非法证据予以排除作出明确规定，因而出现了所谓的“规范缺位”，并主张在这种规范缺位的情况下采用相对合理主义的解释立场进行折中解释适用，即：“对超时限问题，如果超时限的情节不严重，可按可补正与合理解释的瑕疵证据处理；如果情节较严重，如超过12小时或24小时传唤、拘传时间过长，在辩方以侦查人员刑讯逼供等非法方法取证为由，提出证据效力抗辩的前提下，如果控方不能以十分确凿的证据证明其审讯中未使用非法手段，则可用不能排除以非法手段获取口供可能性为由，而将其口供排除。”（龙宗智：《我国非法口供排除的“痛苦规则”及相关问题》，载《政法论坛》2013年第5期。）
我认为，龙宗智教授所主张的上列相对合理主义立场，尽管相对于断然否定“非法羁押期间的口供”可以作为非法证据予以排除的立场而言有一定进步，但是龙宗智教授的观点可能仍然是不彻底的法治立场，其可能更有利于公权力机关尽力（甚至超越法律所规定的公权力）打击犯罪和维护秩序，而可能不利于依法维护被告人合法权利，且龙宗智教授对“规范缺位”的判断也有失妥当。龙宗智教授是具有十分重大影响力的学者，是我最为敬重的老师和前辈中的一位学者，其学术见解对于司法实践部门的影响尤其巨大，现在司法实践中相当部分案件在认识和处理“非法羁押期间的口供”问题上存在相当误判，与其说是“规范缺位”，不如说是受到了刑事诉讼法解释论上的误导（理论误导）。这种批评可能有一些过头，但是这是我十分真切的感受。我曾经也同张斌教授讨论过这个问题，张斌教授的看法也是与龙宗智教授的观点比较一致的，认为“非法羁押期间的口供”只有在其符合“痛苦规则”之后方能作为非法证据予以排除，而我也表示了反对和不可理解。也许，这是由于我本人对于刑事诉讼法缺少深刻研究所致，我真诚地认为，刑事诉讼法的解释适用也必须适当保持某种保守性，即对于公权力范围的解释必须保持某种严格性和限缩性，而不能是相反；同时，对有利于个人权利自由保障的解释才可以适当地保持某种宽松性和扩张性。这一点，万毅教授可能有较为合理的阐释。事实上，刑事诉讼法解释和刑法解释都关涉公权力和公民自由之间的紧张关系，二者的解释适用都应当适当地坚持倾向于权利保障的某种保守性立场。因此，设若龙宗智教授能够在其相对合理主义立场上进一步反思完善其权衡公权力与公民自由之间的恰当节点，并在进一步提升公民自由这个维度上更进一步，应当是更为完美的一种学术立场。
为了说明这种学术观察和判断的合理性，也为了反驳龙宗智教授关于“非法羁押期间的口供”可以作为非法证据予以排除存在“规范缺位”的障碍，以及其提出的在这个问题上增添“痛苦规则”以限制“非法羁押期间的口供”作为非法证据予以排除的适用范围的相对合理主义立场，我这里提出以下几点理由供参考：
其一，刑事诉讼法第117条第2款是刚性规定，公权力机关及其办案人员不得违反，否则构成犯罪（滥用职权罪与非法拘禁罪）。普通公民非法羁押他人都可以构成非法拘禁罪（司法解释从限制犯罪范围的立场出发而另外添加了时间较长的限制），更何况公权力机关及其人员非法羁押他人呢？
其二，刑事诉讼法第54条之“刑讯逼供等非法方法”应当解释为包括了非法羁押方法，或者说应将非法羁押方法解释为“严重违法”（实际上是犯罪）的非法方法，这里其实并不存在“规范缺位”。龙宗智教授在另一篇论文中也明确主张，“这里所谓‘底线的排除规则’，是指排除非法证据只是针对言词证据，而且只是针对较为典型的、严重违法的行为所取得的言词证据。”（龙宗智：《理性对待法律修改慎重使用新增权力——检察机关如何应对刑诉法修改的思考》，载《国家检察官学院学报》2012年第3期。）
其三，刑事诉讼法的解释对象应当是文本的“刑事诉讼法”，而不能是文本的“司法解释”，因为司法解释文本本身是对文本的刑事诉讼法而进行的法律解释，因此，将两高司法解释文本作为依据反过来解释刑事诉讼法、甚至指责刑事诉讼法，进而以司法解释文本为据（而不是以刑事诉讼法为据）归纳出所谓的“痛苦规则”作为非法证据排除的“法律”依据，不完全符合法律解释原理，也比较缺乏说服力。事实上，刑事诉讼法第117条（非法羁押期间取证属于违法取证和非法证据）和第54条（“刑讯逼供等非法方法”所取口供应当予以排除）已经规定得比较明确了，“非法羁押期间的口供”依法应当作为非法证据予以排除，并不存在任何法律障碍（但是可能有司法解释文本上的障碍）。
其四，反酷刑国际公约对此问题规定十分明确。所谓“酷刑”，其基本含义就是指以非法程序（尤其是非法羁押方式）获取有利于指控犯罪的口供证据以及其他言词证据。我国也已正式加入了反酷刑国际公约，我国刑法也已对酷刑行为入罪做了明确规定（如刑讯逼供罪和非法拘禁罪等），我国刑事诉讼法也已对酷刑行为禁止和排除做了明确规定。但是，为何我国诉讼法学者对“非法羁押期间的口供”的态度立场却十分的暧昧不明呢？令人十分纳闷!
其五，不实行绝对地排除“非法羁押期间的口供”，可能导致法治建设中的灾难性后果难于避免。因为，既然主张可以不是绝对地排除“非法羁押期间的口供”，那么“相对性”就成为了司法机关永远地不排除“非法羁押期间的口供”的弹性，我曾经将龙宗智教授的论文和主张介绍给司法机关办案人员阅读参考，要求办案人员对于那些非法羁押期间长达2天、3天甚至更长时间的案件中排除非法证据，结果是相当多的办案人员根本就不吃这一套，有的办案人员直接以其不符合“痛苦规则”为由拒绝排除。对此，我又指出非法羁押期间的犯罪嫌疑人和被告人当然是“痛苦不堪”、当然符合“痛苦规则”，但是办案人员却说只能将冻、饿、不让睡觉疲劳审讯等解释为“痛苦规则”，给人一种根本无法有效沟通交流的无奈感觉。这种争论表明，在排除非法羁押期间的口供时另外增添“痛苦规则”限制是不恰当的，因为增添这一限制的结果往往是带来了超越法规的争执，再者就是直接导致较多案件没有将非法羁押期间的口供作为非法证据予以排除。
其六，应要求侦查机关、公诉机关和审判机关“主动地”依法履行排除非法证据之法定义务，否则，相关机关办案人员应属于渎职滥权行为并应受到适当的法律追究（适当责任承担）。龙宗智教授提出，对于“非法羁押期间的口供”，只有“在辩方以侦查人员刑讯逼供等非法方法取证为由，提出证据效力抗辩的前提下，如果控方不能以十分确凿的证据证明其审讯中未使用非法手段，则可用不能排除以非法手段获取口供可能性为由，而将其口供排除。”（龙宗智：《我国非法口供排除的“痛苦规则”及相关问题》，载《政法论坛》2013年第5期。）龙宗智教授的这一观点可能属于“不得已的、被动的非法证据排除”立场，其中尤其是不当地免除了公诉机关“主动地”依法排除非法证据的法定义务，明显违背了刑事诉讼法第54条关于“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见书、起诉书和判决的依据”之规定，显属不当。