当权利离身体越来越远――人身和场所之外的虚拟空间搜查

综观世界上大多数国家刑事诉讼法对搜查对象的规定，无外是人身和住居等场所，我将它们概括为是一种现实空间的搜查，即无论是人身搜查还是场所搜查，强制所指向的都是有形的现实存在，或者是通过对人身的强制进行，或者是通过对财产的强制进行从而完成执法机关的搜查任务。但是，美国宪法第四修正案保护法益的发展轨迹却给了我们更多的启发，对通讯的监听是否也是一种搜查，一种发生在虚拟空间的搜查就成为我们要讨论的问题。特别是在互联网时代，网络这一虚拟空间已经承载了原来在现实空间中所无法承载的很多，网络既是犯罪的空间，也是侦查的空间，当然也成为搜查的空间，从前述各国刑事诉讼法的立法时代背景考察，我们有理由认为当时的技术背景使立法者无法预计今日之搜查所指向的虚拟空间。但是，我们再看前述各国的刑事诉讼法的立法体系，我们又发现，大多数国家的刑事诉讼法都将对电讯等通讯的截听与对公民人身或场所的搜查规定于同一章、同一节当中。如《德国刑事诉讼法典》就将“扣押、监视电信通讯、扫描侦查、使用技术手段、派遣秘密侦查员、搜查”规定在同一章中，《法国刑事诉讼法典》则在第三编第一章第三节“外勤、搜查、扣押和中断电讯交往”下附设一节“电讯的截留”，《俄罗斯刑事诉讼法典》第二十五章以“邮件电报的搜查、提取和扣押，谈话的监听和录音”为题对包括人身搜查和场所搜查、通讯监听等进行了规范。这些国家的刑事诉讼法虽然将对电讯的监听(截听、窃听)单列于搜查扣押之外进行单独的规范，这或许可以认为对电讯的监听并不属于搜查的范围，但是从立法者将电讯监听与对人身或场所搜查放在同一章节下进行规范，我们也有理由可以认为对电讯的监听是一种发生在虚拟空间的搜查。我国台湾地区在2001年针对搜索制度修正刑事诉讼法时，即增加了电磁记录作为搜查的对象，在其修正后的刑事诉讼法第122条中规定，对于被告或犯罪嫌疑人之身体、物件、电磁纪录及住宅或其他处所，必要时，得搜索之。在修法的理由说明中指出“晚近电脑及网路科技发达，电脑之网路传输，经常被使用为犯罪工具，电磁纪录若无法搜索，对某些新型犯罪之侦办，必将发生困难，爰增列电磁纪录为搜索之客体，以求概括。”美国宪法第四修正案规定，人人具有确保其人身、住所、文件或财产安全，不受无理之搜查扣押之权利。因此早期美国刑事司法实务见解认为，第四修正案仅调整有形的物理性侵入(physicalintrusion)，而不涉及无形方式的窃听窥视。1928年Olmsteadv.U.S.一案中，警察在被告屋外装设窃听器材，但并没有侵入被告住宅的行为，因此美国联邦最高法院认为，电话窃听不构成宪法第四修正案意义上的搜查和扣押，而且联邦官员的窃听行为系在被告财产以外的电话线上装设分机，并没有物理上侵入被告的住所。对第四修正案的这种解读在Silvermanv.U.S.一案中凸显了其不合理性，同样是侦查机关的窃听行为，却因为警察的窃听方式是将麦克风钉在了被告住所的墙上，而侦查机关所使用的窃听器材对被告住所的墙体发生了物理性的侵入，因此被认为构成物理上的侵入行为，而被认为违反了联邦宪法第四修正案，构成了非法搜查和扣押。一直到1967年的Katzv.U.S.一案情形发生了改变，美国联邦最高法院在该案判决中指出，联邦宪法第四修正案所欲保护的是人而非场所，是否为第四修正案的效力所及不能以是否发生了物理性的侵入来判断，而应以相对人的隐私之合理期待是否受到了侵犯为据。自此，美国宪法第四修正案对于搜查扣押的判断标准从有形无形的侵入区分，转变为有无“合理的隐私期待”存在，从而将电讯监听等在虚拟空间内发生的搜集证据的行为也纳入了搜查扣押范畴之中。互联网的发展使虚拟空间得以真正的形成，同时对虚拟空间进行搜查的规范问题也就显得日益突出。1995年的U.S.v.Maxwell一案争论的是关于人们对通过互联网发送的电子邮件是否具有合理的隐私期待的问题，在该案的判决中，法庭认为人们对电子邮件有合理的隐私期待，理由是电子邮件传输的隐私期待取决于其传送形式与接收者，例如说寄到聊天室或转寄的信件就没有隐私的问题，而寄给许许多多收件者也会使隐私的期待大大地减低。而在该案件中，电子邮件信息较网络上的其它信息有较多的隐私，因为电子邮件被私密地放置在美国在线网站(AOL,AmericanOnLine)所设置的集中的、私人拥有的计算机主机中，AOL网站的政策是未经授权者无权阅读或公开使用者的电子邮件，从而在联邦法令之外，为电子邮件客户提供了契约上的隐私保护，所以法院认为在此案件中，邮件发送者对以AOL传输的电子邮件具有合理隐私期待。当我们把研究的视角从作为现实存在的人身或场所转向网络等虚拟空间时，我们发现：第一、搜查对象空间的发展——从现实世界到虚拟世界的变化是一种事实的变化，并由事实的变化而导致规则的变化;第二、这种事实的变化还包括搜查方式的变化，并由搜查方式的变化丰富了搜查概念的外延;第三、在对现实空间的搜查过程中，国家权力通过对有形的人身或财产、场所的强制来达到其搜查的目的，而在对虚拟空间的搜查过程中，国家权力则是通过对无形的个人意志(如通讯自由、隐私权益)的强制来达到搜查的目的。