清华大学周光权教授在2010年第23期《人民检察》发表文章《造意不为首》(下称“周文”)提出:“对于提起犯意的人，通常都应该是从犯，只有在造意后又着手实行、针对未成年人提起犯意、为犯罪集团或者聚众犯罪造意等极其罕见的场合，才有成立主犯的余地。”然而，我国刑法学界主流观点认为，教唆犯在共同犯罪中通常起主要作用，审判实践对教唆犯也一般都作为主犯处罚。
造意应为首抑或造意不为首的问题直接关乎司法公正，对司法实践意义重大。对此，笔者的观点是:造意应为首，即教唆犯一般应认定为主犯，只有在间接教唆、教唆帮助犯等极其罕见的场合，才有成立从犯的余地。笔者认为，建立造意为首的观念和认识，不仅符合刑法的立法精神，而且更符合司法实践的实际需要，更有利于案件处理取得理想的政治效果和社会效果。
第一，从国际刑法立法来看，造意为首是很多国家普遍采用的立法原则。“周文”认为，造意为首是从我国唐律传承至今的立法取向，“反映了我国封建统治者诛心的思想”，因而是与现代法治精神相悖的。其实不然，在当今世界很多国家的刑法中，都规定了对教唆犯按照正犯处罚的处罚原则。如德国刑法典第26条规定:“对教唆犯的处罚与正犯相同。”日本刑法第61条规定:“对教唆犯，判处正犯的刑罚”。法国刑法典第121B6条规定:“第121B7条意义上的共犯，按正犯论处。”所谓“第121B7条意义上的共犯”包括教唆犯在内。这些国家刑法对教唆犯按照正犯处罚，意味着对教唆犯的危害性与正犯的危害性是等同视之的，也就是说，教唆犯与实行犯在共同犯罪中的作用是不分主次的，或者说都应当是主犯，这说明造意为首已经成为国际刑法界普遍采用的立法原则，认为造意为首与现代法治精神相悖的观点是难以成立的。
第二，从我国刑法的立法精神看，教唆犯具有作为正犯处罚的必要。我国刑法学界主流观点认为，教唆犯的处罚根据在于教唆行为本身所具有的社会危害性，这在立法上亦得到体现。刑法第二十九条规定，教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。此外，我国刑法中有仅造意即构成犯罪的规定，如刑法第一百零三条规定的煽动分裂国家罪、第一百零五条规定的煽动颠覆国家政权罪、第二百四十九条规定的煽动民族仇恨、民族歧视罪、第三百一十七条规定的组织越狱罪、第三百五十三条规定的教唆他人吸毒罪等，这些罪名中的煽动、组织、教唆都是造意行为，刑法已经把这些造意行为本身犯罪化，即不论被煽动、被组织、被教唆者是否实行犯罪，造意行为均可单独成立犯罪。可见，我国刑法是采纳共犯两重性说的，即体现了共犯独立性和共犯从属性的有机统一，而不是完全彻底地采纳共犯从属性说。“周文”以共犯从属性说作为造意不为首的理论依据并不符合我国刑法的立法精神。
第三，从教唆犯对危害结果的控制效果来看，完全可以认为教唆犯在共同犯罪中具有重要的作用和关键的地位。当然可以说，如果没有正犯就没有犯罪危害结果的发生，但千万别忘了，教唆犯正是以对他人灌输犯意、制造犯意为己任的共同犯罪人，如果没有教唆犯，连正犯都没有，更不可能产生危害结果。从这个意义上说，教唆犯是共同犯罪的危害之源、危害之首。此外，更为重要的是，在整个犯罪实行过程中，正犯不仅受教唆犯教唆，其犯意完全由教唆犯灌输产生，而且实行犯罪中往往也随时受教唆犯操控。可见，完全可以认定教唆犯也是教唆共同犯罪的灵魂与核心。
第四，从构建诉讼和谐来看，造意不为首必将破坏司法促进社会和谐的功能。在司法实践中，很多情况下真正有意侵害被害人的是教唆犯。正因为如此，在雇佣犯罪中，特别是在雇凶杀人、伤害案件中，被害人或者被害人家属虽然仇恨正犯，但更加仇恨的是教唆犯。所以，在这类案件中，如果造意不为首反而为从，必定不能为被害人及其家属所接受，难以给被害人及其家属带来心理上的慰藉，难以平息民愤，案件处理也就难以取得理想的社会效果。
第五，从司法产生的导向来看，造意不为首反为从的原则无异于鼓励教唆犯罪的发生，将产生极为不良的司法导向。教唆犯罪本身具有隐蔽性，侦查难度大，而且教唆犯罪也导致更多的人走上犯罪道路，使更多的正犯成为教唆犯罪的“受害者”。如果造意不为首，那就等于鼓励犯罪人尽可能采取教唆他人实行犯罪的方式作案，这样一方面可以使犯罪更加隐蔽，一方面又可以在一旦案发后使自己获得从轻发落，真正成为替罪羊的是受教唆的正犯。这就必然使社会治安形势更加趋于恶化，不利于对犯罪的有效打击和控制。
(作者为江西省南昌市人民检察院法律政策研究室主任、全国检察业务专家)