张民安罗小兰苏兆勇
在许霆案重审判决书中，法院根据有关刑事法律，判令追缴许霆的犯罪所得173826元，发还受害单位。然而何为“受害单位”，法院并没有明确指出。从判决书的上下文，我们大概可以认为银行就是法院所称的“受害单位”，但根据有关报道，银行所遭受的损失已由自动柜员机生产商赔付，若将许霆的犯罪所得发还银行，似有不妥，故许霆的犯罪所得应发还何人，仍有值得推敲之处。
一、许霆与银行的关系
首先，根据不当得利请求权与侵权行为请求权排斥性竞合说，如果不符合公平观念的利益状态是由侵权行为人的侵权行为所造成，那么这一类型的法律事实不构成不当得利，侵权行为人需要承担侵权责任。在许霆案中，法院认为，行为人在意识到自动柜员机出错的情况下，通过秘密手段窃取银行财产，而且数额巨大，已经构成盗窃罪。而根据犯罪与侵权行为的关系，从民事角度而言，许霆的行为已经构成侵权行为，应向受害人即银行承担侵权损害赔偿责任，应无异议。
二、银行与自动柜员机生产者（销售者）的关系
一个事实背后所隐含的民事法律关系往往错综复杂，本案除了涉及到许霆和银行因侵权行为而产生侵权之债的关系外，还涉及到银行和自动柜员机生产者（销售者）的民事法律关系。由于自动柜员机的质量缺陷是银行遭受损失的原因之一，自动柜员机生产者（销售者）需要向银行承担赔偿责任。如果银行以自动柜员机生产者（销售者）违约为由提出请求，则自动柜员机生产者（销售者）应该依据合同的约定承担违约责任，在合同没有约定的情况下，则按银行的实际损失予以赔偿；如果银行以自动柜员机生产者（销售者）侵权为由提出请求，则自动柜员机生产者（销售者）只对其过错造成的损失承担侵权赔偿责任。
三、许霆与自动柜员机生产者（销售者）的关系
在确定许霆和自动柜员机生产者（销售者）均需对银行的损失承担赔偿责任后，有必要进一步探求许霆和自动柜员机生产者（销售者）在承担赔偿责任时的关系，即两者承担债务究竟是连带债务，按份债务，还是不真正连带债务。
（一）连带债务？
一般认为，在共同债务中，债务人承担连带债务只是一种例外情形，在非合同领域，债务人承担连带债务需要由法律直接规定，而在侵权领域，则只限于共同侵权。所谓共同侵权，就是指两个或两个以上的行为人因为故意、过失实施某种导致原告遭受同一损害的侵权行为。张民安、梅伟著：《侵权法》（第2版），中山大学出版社，2005年，第66页。共同侵权必须符合以下三个构成要件：1.侵权人具有非单一性。实施共同侵权行为的人不是一个人，而是两个或两个以上的人。2.受害人具有同一性。共同侵权行为令某一特定的原告遭受损害，而不是分别令不同的原告遭受损害。3.侵权行为具有共同性，从主观而言，就是指侵权行为人具有共同故意或者共同过失，从客观而言，就是指侵权行为人的行为都是造成损害的必要条件。如果行为人的行为构成共同侵权，就必须对受害人的损失承担共同的和连带的法律责任，任何侵权人均有义务首先对原告承担全部损害赔偿的责任，他们均不得以其他人有侵权行为为由拒绝承担全部赔偿责任。在某一侵权人承担全部赔偿责任之后，他们可以对其他侵权人提起诉讼，要求他们分别就自己应当承担的份额承担责任。就本案而言，虽然许霆和自动柜员机生产者（销售者）的行为是银行蒙受损失的原因，但许霆的行为乃出于故意，而自动柜员机生产者（销售者）的行为则出于过失，两者既不存在共同过失，也不存在共同故意，因此不能构成共同侵权，无需承担连带债务。
（二）按份债务？
许霆与自动柜员机生产者（销售者）所承担的债务也不应是按份债务。有学者认为，行为人主观并无共同过错，只是行为的偶然结合造成损害的情形，即无意思联络侵权，属于单独侵权，行为人根据各自在损害发生时所具有的不同程度的过错以及原因力承担责任。王利明著：《侵权行为法归责原则研究（修订二版）》，中国政法大学出版社，2004年，第376-377页。这一观点固然有其根据，然而在本案中，根据这一理论分配许霆和自动柜员机生产者（销售者）的责任，可能会陷入有违常人公平理念的境地，即许霆因为侵权而获得的财产利益将会超过其需要承担的赔偿金额；虽然许霆的侵权行为出于故意，而自动柜员机生产者（销售者）的侵权行为出于过失，但这并不能为成为自动柜员机生产者（销售者）的免责事由，自动柜员机生产者仍须根据其在侵权行为中的过错和原因力对银行的损失承担侵权责任，而且根据按份债务的效力，责任人之间不存在追偿的问题；换言之，许霆无需对银行所遭受的损失承担全部责任，从而有可能保有剩余的非法利益。由此观之，在本案中适用按份债务似乎并非合适的选择。
（三）不真正连带债务？
尽管现代各国民法都没有直接规定不真正连带债务，但无论是在学理上还是在司法实践上，人们均承认此制度的存在。传统民法认为，不真正连带债务是指多数债务人就相同内容的给付，基于各自的发生原因，对债权人各负全部履行的义务，因一债务人的履行而使全体债务人即同免其责的债务。史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年版，第670页。
一般认为，不真正连带债务可以分成以下四类，即数个独立的侵权行为偶然结合而产生的不真正连带债务；一人的债务不履行行为与他人的债务不履行行为偶然结合而产生的不真正连带债务；一人的债务不履行行为与他人的侵权行为偶然结合而产生的不真正连带债务；合同上约定的义务与他人的债务不履行行为或者侵权行为偶然结合而产生的不真正连带债务。
对于不真正连带债务的效力，可以做如下概括：债权人有权要求所有债务人清偿债务，也有权要求部分债务人清偿债务；在有终局责任人的前提下，当债务清偿完毕后，清偿人若非终局责任人，则可以向终局责任人求偿。
至于如何确定终局责任人，尽管人们已经根据不真正连带债务不同的产生原因对不真正连带债务进行类型化，并在此基础上试图揭示确定终局责任人的有效方法，然而结论往往失之偏颇而未为多数人所赞同。目前，理论界及实务界对于这一问题所形成的较为一致的观点仅限于个别案件类型，譬如在涉及顾客安全保护义务的案件中，直接侵权人是终局责任人；在被保险人因第三人侵权行为而遭受财产损失，并需要被保险人进行赔偿的案件中，该第三人是终局责任人。
笔者认为，在确定终局责任人的问题上之所以不能形成一套行之有效的方法，主要原因是不真正连带债务的概念具有高度抽象性，与之对应的民事法律事实纷繁复杂，而人们对不真正连带债务所进行的类型化处理，通常是一种机械的逻辑推演，这种推演所得的结论与现实的具体案件相比有欠精细，若以此作为案件处理的标准，难免落入概念法学的圈套而与实质正义相违背；更为可取的方法应该是根据不同的案件事实，衡量各方利益，从而做出判断。
就本案而言，银行的损失是自动柜员机生产者（销售者）的行为与许霆的行为偶然结合所造成，将他们所承担的债务认定为连带债务或按份债务皆不适宜，惟有不真正连带债务才能恰如其分地解释各方之民事关系，因此笔者主张自动柜员机生产者（销售者）与许霆须对银行履行的债务都为不真正连带债务。根据不真正连带债务的效力，银行可以单独要求其中一人履行全部债务，也可以同时要求两者履行全部债务。同时，根据案情，尽管自动柜员机生产者（销售者）的行为是银行蒙受损失的原因，但自动柜员机生产者（销售者）自己并没有因此而获益，相反，许霆通过故意侵权行为而获益，两相比较，认定许霆为终局责任人更为合理；由于自动柜员机生产者（销售者）已经赔偿银行的损失，所以他可以向许霆进行追偿，换言之，许霆的犯罪所得应该发还自动柜员机生产者（销售者）。
摘自《法治论坛》第十辑