一、基本案情
2004年2月，张某二兄妹纠集、控制数名浙江按摩小姐，以牟取非法利益为目的，大肆在三门峡市某洗浴中心提供按摩服务，服务项目主要有：为男顾客手淫，用双乳为男顾客上身按摩，女搓等。
二、分歧意见
对上述事实，处理时有两种不同意见：
1、张某二兄妹的行为构成组织卖淫罪。
《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（公复字〔2001〕4号2001年2月28日）中明确指出不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。
司法实践中，卖淫嫖娼行为是指的一个过程，在这一过程中异性之间或者同性之间的相互勾引、结识、讲价、支付，发生手淫、口淫、性交行为及与此有关的行为都是卖淫嫖娼行为的组成部分，应按卖淫嫖娼论处。对于歌舞厅等娱乐场所、桑拿按摩等服务场所查获的以营利为目的的手淫、口淫等行为，应按卖淫嫖娼来对待、认定和处罚。
根据公安部的批复，按摩小姐提供含有色情性质的按摩行为属于卖淫嫖娼行为，据此张某二兄妹组织按摩小姐提供含有色情性质服务的行为就构成了组织卖淫罪。
2、张某二兄妹的行为不构成犯罪。
组织卖淫罪，明确规定行为人组织的必须是卖淫活动，而非其它的含有色情性质的活动。虽然本案组织者组织的按摩女进行了色情按摩，但从根本意义上说，这种行为与卖淫活动还有着本质的区别，不属于刑法中组织卖淫罪打击的范围。公安部的批复将色情服务在作为治安处罚时按照卖淫嫖娼行为对待。这一批复只能作为公安机关打击卖淫嫖娼行为的治安处罚依据，不能作为认定组织卖淫罪的定罪依据。
因此，张某二兄妹的行为构不成组织卖淫罪。
三、作者观点
现有刑法对张某二兄妹的行为的界定尚存在空白，没有相应的定罪和处罚规定，但是笔者认为，刑法应当将以上提供性服务的行为界定为卖淫嫖娼行为，作为刑罚处罚的依据，而不是仅仅作为治安处罚的依据，张某二兄妹组织多人提供以上性服务，已经具有严重的社会危害性，应纳入组织卖淫罪的范畴。理由如下：
该行为与组织卖淫罪一样具有很大的社会危害性，因为以上行为不仅严重地危害了社会治安管理秩序，毒化了社会风气，而且对于被迫卖淫的人来说，极大地践踏了其人身权利。同时，也腐蚀人的思想，瓦解人的意志，使之沉溺于腐朽低级趣味中，不可自拔，本案中的一些人隔三差五地就会去“逍遥”一回，严重败坏社会风尚，这种现象就象“毒疮”一样不知不觉地侵害社会主义社会的健康肌体。在现实生活中还会破坏他人家庭，有时还会引发其他更为严重的违法犯罪。如果不将这种严重的行为划入犯罪行为，不利于社会主义精神文明建设，净化社会空气。只有将该行为作为组织卖淫罪处理，才能充分的发挥刑法的规范功能。如果仅将该行为作为治安案件处理，显然在有纵容这种违法行为之嫌，使某些人利用刑法立法上的漏洞，认为该行为是法律上的“擦边球”，其在从事该行为的过程中沾沾自喜，既取得了非法利益，同时法律又拿他无可奈何，因此，更加肆无忌惮的组织该违法行为，从而加剧了该行为对社会主义社会风尚的破坏性，因此必须用刑罚手段予以严惩。
何淑芳王进胡东平