一、前言
在刑法理论和司法实践中，共同受贿犯罪问题错综复杂、歧义甚多，有进行深入研究的必要性。一方面，共同受贿犯罪问题理论研究总体来讲仍然比较薄弱。目前，对受贿罪的理论研究，主要是对受贿罪的主体、贿赂的性质与范围、“利用职务便利”的认定等问题进行研究，解决的多是单独受贿犯罪中存在的问题，但对共同受贿犯罪研究较少，有创新的理论成果也较为鲜见。而司法实践中的共同受贿犯罪问题又亟待解决。随着我国对受贿犯罪打击力度的增大，犯罪分子千方百计企图逃避法律制裁，其犯罪手段越来越狡猾，犯罪行为越来越隐蔽，国家工作人员与他人相互勾结收受贿赂的情况越来越多，共同受贿犯罪的形式也趋于多样化，在何种条件下共同受贿犯罪能够成立，对受贿共犯如何适用法律及怎样处罚等问题，迫切需要得到解决。
另一方面，我国修订后的1997年刑法典对贿赂犯罪进行了系统的归纳、梳理，并根据犯罪客体的不同，将有关的贿赂犯罪分别规定在刑法典分则第三章第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪一节和第八章贪污贿赂罪一章。这些贿赂犯罪中有的由自然人构成，有的则由单位实施；有的是由国家工作人员构成，有的则是非国有公司、企业人员构成；还有的则为一般主体。由于上述贿赂犯罪主体的复杂多样性，使本来就颇为复杂的贿赂共同犯罪问题更加扑朔迷离，不仅困扰着司法机关正确适用法律，也为刑法理论界提出了一些富有挑战性的新型课题。在贿赂共同犯罪中，有些是传统型的，有的则是随着刑法典新的贿赂犯罪罪名的增设而出现的新型共同贿赂犯罪。这种共同犯罪涉及的问题更加复杂，更值得刑法学界深入思考。
为此，本文拟就共同受贿犯罪的理论依据、自然人共同受贿犯罪、单位贿赂犯罪中的共同犯罪等问题展开深入的探讨，希冀对司法实务和理论的完善有所裨益。
二、自然人受贿犯罪的共同犯罪
近年来我国刑法学界对自然人受贿罪的共同犯罪问题进行了较为广泛而深入的探讨，有些问题基本上取得了共识，有些问题仍须理论上的进一步论证，尤其是以下几个问题值得重视：
（一）关于非国家工作人员能否构成受贿罪共犯的研讨
非国家工作人员与国家工作人员相互勾结，共同收受贿赂，能否构成共同受贿犯罪，在1997年刑法典之前，由于1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）在立法上的明确肯定性规定而并未引起刑法理论界很大的争议，随着1997年刑法典的颁布实施、《补充规定》不再适用，学界再次掀起一场对此问题肯定与否定的论争。为此，在剖析肯定说与否定说之前，有必要对《补充规定》和1997年刑法典的相关规定作一简要说明。
《补充规定》第1、4条分别作了与国家工作人员等从事公务人员伙同贪污、受贿以贪污罪、受贿罪共犯论处的规定。即：“与国家工作人员、集体经济组织人员或者其他经手管理公共财物的人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”“与国家工作人员、集体经济组织人员或者其他从事公务的人员勾结，伙同受贿的，以共犯论处。”1997年刑法典在继承1979年刑法典的规定并整合单行刑法和附属刑法的基础上，对贪污罪和受贿罪分别作了规定。其中对于贪污罪而言，1997年刑法典保留了《补充规定》第1条的内容，刑法典第382条第3款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”但其并未在受贿罪条文中作同样类似的保留性规定，即1997年刑法典并未明确规定与国家工作人员勾结，伙同受贿的，以受贿罪共犯论处。
据此，有的论者提出1997年刑法典取消了内外勾结的受贿罪共犯的观点，并认为这一取消是科学的。其理由主要有三：首先，受贿罪是身份犯，其犯罪主体必须是国家工作人员，不具有这一特定身份的人不能与国家工作人员构成共犯，除非法律有特别规定。由于刑法并没有内外勾结受贿共犯的规定，所以非国家工作人员与国家工作人员相勾结，伙同受贿的，不能以受贿罪共犯论处。并且，受贿罪的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性。它主要惩处的是国家工作人员，因而不能将非国家工作人员作为受贿罪共犯处理。其次，适用刑法总则共同犯罪的规定，其条件是共同犯罪人的行为均符合构成要件，缺一不可。非国家工作人员与国家工作人员相勾结，伙同受贿，国家工作人员收受财物可以构成受贿罪。但非国家工作人员不具有特定身份，没有职务的便利可以利用，虽然有收受他人财物的故意和行为，但由于构成要件缺失，就不能适用共同犯罪的规定，不构成受贿罪。第三，刑法保留内外勾结的贪污共犯，取消内外勾结的受贿共犯，是因为两罪侵犯的客体有区别。两罪的客体虽然都包括国家工作人员职务行为的廉洁性，但贪污罪的客体着重于公共财物的所有权，受贿罪的客体着重于国家机关和其他国有单位的正常工作秩序。非国家工作人员虽不能单独利用职务便利构成贪污罪，但在伙同贪污中，却能勾结国家工作人员完成贪污行为，侵犯公共财物的所有权。在伙同受贿中，非国家工作人员虽然得到了一定财物，但要利用职权为他人谋取利益，破坏国家机关和其他国有单位的正常工作秩序，还得靠国家工作人员的行为完成。且收受的财物并不是受贿罪客体。所以刑法取消内外勾结的受贿罪共犯是科学的。[1]是为否定说。上述理由在否定说中具有一定的代表性。
肯定说目前仍为刑法学界的通说。有的学者认为，非国家工作人员勾结国家工作人员伙同受贿构成受贿罪的共犯是适用刑法总则关于共同犯罪的规定和刑法共犯理论的当然结论。1997年刑法典虽然未作出明确规定，但《补充规定》的精神显然是有效的。[2]
我们认为，否定说提出的三条理由均不能成立。其存在的误解或错误有三：
首先，该观点的第一条理由是对刑法规定的误解。其只看到法律规定的表面现象，而没有考察作出如此规定的精神实质。我们认为，对1997年刑法典没有对伙同受贿构成共犯的规定，不仅要看法律规定有没有规定，而且更要考察为什么法律没有规定。对此，有的论者正确地指出，不能仅从内容删补的表面形式理解其立法精神的变化，而应透过立法、司法发展变化的轨迹，从本质上把握其体现出的特定立法蕴涵。[3]笔者认为，即使刑法典对伙同贪污和伙同受贿都没有作出明确规定，也应当分别认定为贪污的共犯和受贿的共犯，因为这种行为完全符合刑法总则规定的共同犯罪成立条件。而刑法之所以将贪污共犯作出明确规定，主要是为了防止司法机关将贪污共犯认定为盗窃、诈骗等罪。事实上，由于贪污与盗窃、诈骗在客观方面具有某种外在的相似性，对内外勾结进行贪污或盗窃案件是定贪污罪还是定盗窃罪，存在不同的主张。1985年“两高”《关于办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》采取的是主犯决定说。由于这种主张不符合共同犯罪理论，并且难以操作，受到刑法学界的广泛批评。《补充规定》则确立了按照有身份者的职务行为定罪的原则，修正了上述司法解释不科学的规定。但在受贿共同犯罪中，则基本上不存在上述类似问题，故而刑法典没有独立规定之。由此看来，刑法典第382条第3款的规定是注意规定，而非如否定论者所言的特别规定。[4]立法者之所以在上述《补充规定》中作出受贿共犯的明确规定，并非创制了新的共犯适用原则，而只是将刑法总则关于共犯的规定具体化，起到一种强调和宣传的作用。这种类似的规定在其他单行刑事法律中也有体现。但修订后的统一的刑法典在总则已经对共同犯罪问题作出明确规定的情况下，由于在内外勾结共同受贿的案件中不存在需要法律特别提醒司法人员注意的情况，因而不需要再独立规定，以保持刑法总则与分则的协调一致性。这正是单行刑事法律不同于刑法典的表现之一。
其次，否定说的上述第二条理由是对刑法总则关于共同犯罪规定的误解，同时也未能真正把握共同犯罪的有关基本理论。根据我国的刑法理论，行为人的行为符合犯罪构成是行为人承担刑事责任的依据，这里的犯罪构成既包括基本犯罪构成，也包括修正的犯罪构成，而共犯的构成属于修正的犯罪构成。根据修正犯罪构成理论，在共同犯罪中，组织犯、教唆犯、帮助犯，并非不具备犯罪构成，而是不具备刑法分则所规定具体犯罪的基本犯罪构成，但它们具备修正的犯罪构成，这就是共犯承担刑事责任的根据。[5]虽然非国家工作人员不能构成与国家工作人员实施受贿罪的共同实行犯，但却可以成为后者的组织犯、教唆犯或帮助犯，因而让非国家工作人员承担受贿罪共犯的刑事责任完全符合我国的犯罪构成理论和共犯理论。否定论者显然将刑法共同犯罪的规定理解为只有各行为人共同实施实行行为才能成立，其荒谬性自不待言。尤其是，共同犯罪中，在主体要件方面，身份犯的犯罪主体应为两人以上，要求至少一人具有特定身份，并不要求所有行为人都具有特定身份。国外多数国家的刑法也是这样规定的，如日本刑法规定，“凡参与因犯人身份而构成的犯罪行为的人，虽不具有这种身份，仍是共犯。”[6]因此，只要非国家工作人员与国家工作人员有共同的受贿故意和共同的受贿行为，这种共同的受贿行为和犯罪结果之间存在刑法上的因果关系，就构成了受贿共犯。有些学者从行为道义上判断是否应由行为人承担刑事责任，并不强调因果关系的必要性。如有的人认为,“在人们能够控制并非由他们的行为引起危害的那些案件中，如果他们不去控制危害结果，就不应当因不公正而不去追究刑事责任。”[7]但我们仍然认为在我国刑法中，因果关系的存在是认定受贿共犯的不可或缺的因素。
再次，否定说的上述第三条理由是对犯罪客体的误解。该条理由的错误之处有二：（1）贪污罪的客体虽然是复杂客体，但公共财物所有权并非该罪的主要客体，其主要客体是国家工作人员职务的廉洁性。（2）从该观点的论述逻辑中可知，其显然认为只有犯罪实行行为才会侵犯客体，而这显然是荒谬的。在上述共同受贿案件中，不仅国家工作人员的实行行为构成对受贿罪客体的侵犯，非国家工作人员的教唆、帮助行为同样也构成对该客体的侵犯。在我国刑法中，犯罪客体是犯罪构成要件之一，不存在没有犯罪客体的犯罪。因而如果依否定论观点，则教唆犯、帮助犯都没有侵犯犯罪客体，那么刑法规定的教唆犯、帮助犯成立犯罪的根据又何在？
此外，非国家工作人员勾结国家工作人员伙同受贿，构成受贿罪的共犯，也为1997年刑法实施后的司法实践所认同。如2000年北京市第一中级法院审理的成克杰、李平受贿案，被告人李平系香港商人，不具有国家工作人员身份，成克杰与李平相互勾结，成单独或与李平共同收受贿赂款物合计人民币4109余万元，李平被认定为受贿罪共犯。[8]
由此可见，否定论者的观点根本不能成立，目前刑法学界的通说——肯定说是科学的。
（二）自然人共同受贿犯罪的基本特征及其表现形式
同受贿罪的单独犯罪相比，自然人受贿罪的共同犯罪在犯罪构成上有自己的特殊性，具有以下特征：
第一，犯罪主体的特殊性。受贿罪是一种职务犯罪，在单独犯罪的情况下，其犯罪主体必须是特殊主体。在共同犯罪情况下，虽然不要求所有行为人都具有特定身份，但其中至少一人必为国家工作人员。如果没有国家工作人员的存在，就不可能发生利用国家工作人员的职务便利的问题，不可能产生受贿罪。受贿罪的共犯可以是国家工作人员之间相互勾结伙同受贿，也可以是国家工作人员与非国家工作人员之间相互勾结伙同受贿，但决不可能是非国家工作人员之间共同受贿。
第二，犯罪故意的贯通性。单独受贿与共同受贿的一个重要区别，就在于行为人之间是否具有受贿的共同故意，突出地表现在具有利用职权谋利及收受财物的共同意志。相互勾结的各共同犯罪人，都希望通过权钱交易获得一定的财物，并且在主观故意之间有密切的联系和贯通。一般来说，帮助犯和教唆犯对实行犯的犯罪事实应有认识，各共犯也明知共同犯罪行为会造成危害社会的结果，希望或放任这种危害结果的发生。具有贯通性的犯罪故意使各共犯之间的行为彼此联系，互相默契，成为共同一致的犯罪活动。如果缺乏共同故意，就不能构成受贿共犯。如国家工作人员的家属仅仅接受了行贿人送来的财物，并没有向国家工作人员转达行贿人的请托事项，对国家工作人员为行贿人谋取利益也并不知情，由于国家工作人员与其家属之间没有形成共同受贿故意，就不构成受贿共犯。
第三，犯罪行为的共同性。在共同受贿犯罪中，各共同犯罪人在参加犯罪时，不论其分工如何，参与程度如何，所有的行为总是作为整体有机联系在一起的。在整个犯罪的链条中，这些行为具有共同性，它和犯罪结果之间都具有因果关系。这些共同受贿犯罪行为是犯罪结果发生的共同原因，也是共同犯罪人承担刑事责任的客观基础。在司法实践中，这种共同的行为一般表现为，国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，自己并不亲自收受财物，而是与非国家工作人员（如其家属）共谋，由非国家工作人员收受财物。即采取双方勾结，一方用权，一方收钱，共同分享的方法。
第四，实行行为的多样性。共同受贿犯罪，是由数个犯罪行为组合而成的，由于实行主体不同、实行阶段各异，实行行为组合的方式也有很大差异，具有多样性。这突出表现为，在某些情况下，非国家工作人员可以与国家工作人员一起成为受贿罪的实行犯。这涉及共同犯罪理论中的无身份者可否与有身份者构成共同实行犯的问题。我们认为，区分特殊主体的不同情况来解决无身份者可否构成其共同实行犯的方向应当是正确的，即某些要求特殊主体的犯罪的实行行为，如果从其性质上看，不可能由其他无特定身份则与有特定身份者一起实施实行行为，而只能由具备特定身份者实施，这种情况下无特定身份者就不可能与有特定身份者构成共同实行犯；如果某些犯罪从性质上看，可以由无特定身份者与有特定身份者共同实施，则应当承认二者可以构成共同实行犯。[9]
就受贿罪而言，其属于后一种情形。即受贿罪是复行为犯，由利用职务便利的行为和收受财物的行为共同构成该罪的实行行为。虽然无身份的人即非国家工作人员不能实施利用职务的便利为他人谋取利益的行为（在公司、企业人员受贿罪中，虽然公司、企业人员也存在利用职务上的便利问题，但其职务与国家工作人员的职务是不同的），但在事实上却可以实施受贿罪中的非法收受财物或索取财物的行为，从而与有身份的国家工作人员共同完成受贿罪的实行行为。在国外，持这种观点的学者也不在少数，例如川端博、大谷实、高桥则夫、下村康正等人即认为，非公务员与公务员共同收受贿赂的情况下，非公务员也负受贿罪共同正犯的罪责。
在司法实践中，由于各共同犯罪人之间相互勾结伙同受贿的方式有所不同，共同受贿犯罪也存在不同的表现形式。按照犯罪分子身份划分，共同受贿犯罪主要有两种形式。第一种形式是两个以上国家工作人员相互勾结，利用各自职务上的便利，为他人谋取利益，共同受贿。一是同一单位的国家工作人员之间互相勾结，共同受贿。当行贿人请托的事项需要某单位办理，单位内部的同一职能部门的多个国家工作人员可以相互勾结，利用其职务便利，为请托人谋取利益。不同职能部门的国家工作人员，也可以利用其彼此分工又互相协作的关系，相互勾结，利用各自的职务便利，为行贿人谋取利益，共同收受其财物。二是不同单位的国家工作人员之间互相勾结，共同受贿。当行贿人请托的事项涉及不同单位的国家工作人员时，这些人可能因某种关系，形成共同受贿的犯罪心理，相互勾结在一起，共同索贿受贿。第二种形式是国家工作人员与其他非国家工作人员互相勾结，利用国家工作人员职务上的便利，为他人谋取利益，共同受贿。在司法实践中，主要是国家工作人员与其家属合谋，共同受贿。当前，受贿犯罪分子为了推脱罪责，规避法律，逃脱惩罚，在许多情况下，国家工作人员都不亲自接受财物，而由其家属出面收受。①
（三）国家工作人员共同受贿的认定
国家工作人员由于都具有特定身份，因而在共同受贿的情况下，往往构成共同实行犯。如前所述，同一单位或不同单位的多个国家工作人员之间相互勾结，分别利用各自的职务便利，为请托人谋取利益，共同收受其财物的，构成受贿罪的共同实行犯。但是如果在共同受贿中，不是所有国家工作人员都利用了各自职务上的便利，而是有的利用了职务上的便利，有的没有利用，那么没有利用职务之便的国家工作人员在共同犯罪中往往只起到帮助和教唆作用。也就是说，这些行为人虽然具有国家工作人员身份，但这一身份并没有在共同受贿中发挥作用，其作用与没有特定身份的非国家工作人员是相同的。因此，这些行为人往往不能构成受贿罪的共同实行犯，在处罚时应与利用职务便利为他人谋利的国家工作人员有所区别。
（四）国家工作人员与其家属共同受贿的认定
在司法实践中，国家工作人员与其家属共同实施受贿的现象较为多见，主要是因为家属与国家工作人员之间具有特殊关系，这种关系决定了双方在日常活动中联系紧密，具有建立在共同财产关系上的共同利益，容易在受贿犯罪中形成共谋并共同实施犯罪，这使得国家工作人员与家属的共同受贿成为共同受贿犯罪的主要形式。以下笔者拟对国家工作人员与其家属共同受贿的认定进行探讨，这同样适用于与国家工作人员有财产共有关系的其他家庭成员的共同受贿问题。
笔者认为，虽然国家工作人员与其家属可以构成受贿罪的共犯，但是这种共犯的构成是有一定条件的，必须具体分析，不能简单地肯定或否定。
1．关于家属知道国家工作人员收受了贿赂而与其共享行为的认定
有的论者认为，只要家属明知国家工作人员利用职务上的便利为行贿人谋取利益而收受贿赂，家属与国家工作人员共享该贿赂的，就构成受贿罪的共犯。这一观点值得商榷。家属知道国家工作人员收受贿赂而与其共享，在主观上虽有明知但并没有与国家工作人员形成共谋，缺乏共同的犯罪故意。在客观上，虽有共享的行为但没有参与国家工作人员的受贿犯罪活动，未实施的共同犯罪行为。在这种情况下，家属的行为性质至多是知情不举，而我国刑法除了特殊情况下规定特定知情不举的行为要构成犯罪外（如拒绝提供间谍犯罪证据罪），没有针对一般的知情不举的刑事责任条款。因此，认为家属对国家工作人员收受贿赂知情不举就和国家工作人员构成受贿共犯，不符合刑法共同犯罪的理论，也不合乎实际情况。在这种情况下，只有国家工作人员本人构成单独的受贿犯罪，家属不构成受贿罪。
2．关于家属代国家工作人员收受贿赂的认定
在实践中，有时行贿人为了感谢国家工作人员为其谋取利益，到家中送钱送物，但国家工作人员不在，家属就收下财物，事后告知国家工作人员。在这种情况下，家属是否构成受贿共犯，也不可简单地肯定。笔者认为，家属接受财物后，如果仅将收受的财物和请托事项转告给国家工作人员，但没有其他行为的，国家工作人员构成单独的受贿犯罪，其家属不能构成受贿罪共犯。因为，家属不同于其他的非国家工作人员，其与国家工作人员的关系非常紧密，他们相互间的帮助是非常容易发生的，只要不是积极参加受贿活动，相互勾结的情节非常严重，就没有必要在惩处国家工作人员时连同其家属一并处罚，否则会不适当地扩大刑事责任的范围，造成打击面过大。就受贿罪的立法精神而言，主要打击的是那些侵害职务廉洁性的国家工作人员。
3．家属作为共同受贿实行犯、帮助犯和教唆犯的认定
笔者认为，家属与国家工作人员是否构成受贿罪的共犯，主要取决于双方相互勾结的状况。如前所述，国家工作人员的家属可能构成受贿罪的实行犯、帮助犯和教唆犯。（1）家属作为实行犯，主要表现为家属与国家工作人员共谋，由国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，由家属收受他人财物，家属直接实施了受贿罪构成客观方面的行为。（2）家属作为帮助犯，主要表现在用各种方法为国家工作人员收受贿赂创造必要的便利条件，如与国家工作人员共同商议收受贿赂，传递有关请托事项的信息，沟通关系并收受财物；帮助国家工作人员向行贿人索取贿赂等。（3）家属作为教唆犯，一般表现在诱导、劝说、催促国家工作人员索取、收受财物，国家工作人员在家属的教唆下产生了受贿犯罪的故意，并实施了受贿行为。
在家属帮助国家工作人员受贿而构成共犯的场合，有一类情形需要明确，即家属保存、转移、隐藏贿赂款物行为的性质。对此，有的论者认为，刑法典第310条第2款规定了犯窝藏、包庇罪事前通谋的，以共同犯罪论处，因而如果事前通谋，事后家属为受贿人提供隐藏场所、财物，帮助其逃匿或作假证明包庇的，可以认定为受贿罪的帮助行为。但由于刑法并未作出对犯窝藏、转移、收购、销售赃物罪事前同谋以共同犯罪论处的规定，因而对于没有参与受贿犯罪和实施受贿的非实行行为，事后窝藏、转移受贿款物的，即使事前有通谋，也只能认定为窝藏、转移赃物罪的实行行为。[10]我们并不赞同这种观点。结合有关共犯理论，刑法典第310条第2款的规定应属于注意规定，而不是特别规定，由该条款的规定并不能推出窝藏、转移、收购、销售赃物事前通谋不构成共同犯罪的结论，即行为人事前与犯罪分子通谋，事后将赃物予以窝藏、转移、收购、销售的，应以该犯罪分子所实施犯罪的共同犯罪论处。就上述情形而言，家属事先与国家工作人员通谋，事后将国家工作人员收受的贿赂予以窝藏、转移、销售，则应以受贿罪的共犯论处。
（五）国家工作人员与公司、企业人员共同受贿的认定
我国刑法典第１６３条规定，公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，构成公司、企业人员受贿罪。而国家工作人员，尤其是国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业中从事公务的人员索取财物或非法收受他人财物的，则构成受贿罪。由于上述两类人员因主体的不同，而分别构成公司、企业人员受贿罪和受贿罪，因而当这两类主体共同实施受贿行为时，应如何定性处理，颇有探讨的必要。
1．国家工作人员与公司、企业人员共同受贿行为定性观点之研讨
这种共同犯罪中，双方都属于有特定身份的人员，但具体身份的性质又不同，有的论者将这种情形称为混合特殊主体共同犯罪。其往往发生于职务侵占（贪污）或者受贿案件中，目前学者们主要围绕职务侵占（贪污）案件进行探讨，主要存在“分别定罪说”、“主犯决定说”、“从一重处断说”等几种学说。
“分别定罪说”认为，对于由于身份犯是刑法对具有特定身份的人构成犯罪所作出的特殊规定，法律对不同的身份所构成的犯罪已经作出明确规定，应当严格依照刑法的规定定罪处罚。[11]
“主犯决定说”源于司法解释的观点。而该司法解释的理论渊源可追溯到就无特定身份与有特定身份共同犯罪如何定罪问题刑法学界曾经存在的“主犯决定说”。2000年6月27日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪的几个问题的解释》第3条规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占有己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”虽然这一司法解释只是就贪污、职务侵占案件作出的，但依照同样的道理，发生在不具有国家工作人员身份的公司、企业人员与国家工作人员之间，各自利用职务便利，共同受贿的案件，也要按照主犯的犯罪性质定罪。
“从一重处断说”认为，对于混合特殊身份主体相勾结实施职务犯罪应当坚持从一重罪处断的原则。因为共同犯罪的社会危害性决定了从一重处断原则的合理性，符合刑法对混合主体勾结职务犯罪从重处罚的立法价值取向，可以保证刑法的平衡要求，并且操作简便易行。[12]还有的学者基于“部分犯罪共同说”的立场，提出在考虑实行犯的犯罪性质外，还要考虑各行为人的行为所触犯的罪名，考察共同犯罪人的核心角色从而确定共同犯罪的性质，再比较法定刑的轻重，进而决定是否分别定罪。[13]
我们认为，“主犯决定说”虽然具有一定的合理性，但存在许多重大缺陷：首先，共同犯罪的基本特征是由实行犯决定的，应以实行行为的性质来定性。行为人在共同犯罪中所起作用的大小只是确定共同犯罪人种类的依据，而不是定罪的依据。换而言之，主从犯是在确定了共同犯罪性质的前提下认定的，而不是相反。其次，以主犯的犯罪性质定性，在只有一个主犯的情况下尚且可行，如果主犯为二人以上，且主犯的身份不同，如何定罪就会发生困难。再次，为犯罪分子避重就轻提供了条件。在共同受贿的案件中，由于受贿罪和公司、企业人员受贿罪法定刑悬殊较大，国家工作人员与公司、企业人员共同受贿时，就会有意地让公司、企业人员担当主犯，这样一旦被司法机关发觉，也只能被追究刑罚较轻的公司、企业人员受贿罪的刑事责任。因而“主犯决定说”并不可取。
由于在混合特殊主体共同受贿情形中需要具体考察各特殊身份主体是仅仅各自利用职务便利还是在此基础上存在进一步的协作，因而“分别定罪说”和“从一重处断说”各具合理性。具体而言，如果双方共同收受贿赂，其中一方没有利用本人职务上的便利的，则整个案件应以利用职务便利者实施的犯罪的性质定罪；如果只是各自利用本人职务便利，为他人谋取利益的，则分别定罪为宜；如果行贿人请托的事项需要公司、企业人员和国家工作人员不仅要利用各自的职务便利，而且需要利用对方的职务便利予以协调，而公司、企业人员不仅利用各自职务便利，而且还利用了对方职务便利的，这种情况下一方面公司、企业人员构成公司、企业人员受贿罪的实行犯，而国家工作人员为该罪的帮助犯，另一方面，国家工作人员为受贿罪的实行犯，而公司、企业人员为该罪的帮助犯，此时需要择一重罪处断。对此，下文还将有进一步的分析。
2．国家工作人员与公司、企业人员共同受贿案件的具体处理
下面对国家工作人员与公司、企业人员相勾结共同受贿犯罪区分不同情况加以剖析：
第一种情况是：国家工作人员和公司、企业人员共同收受贿赂，其中一方没有利用本人职务上的便利的，虽然行为人具有特定的身份，但对于共同犯罪的性质并无影响，此时应以上述人员中利用职务便利实施的犯罪的性质定罪，即以受贿罪或者公司、企业人员受贿罪定罪。
第二种情况是：尽管国家工作人员和公司、企业人员共同收受贿赂，但如果只是各自利用其职务上的便利，为他人谋取利益的，这种情况下分别定罪为宜。因为这种各自利用自己职务便利实施的共同犯罪实际上与有身份者与无身份者同为实行犯但没有利用有身份者的身份或职务便利的犯罪情形并无本质的不同。而对于后者分别定罪是妥当的。[14]但应在各自的法定刑幅度内结合刑法关于共同犯罪处罚原则的规定，予以适当处理。如果公司、企业人员在共同受贿中起主要作用，构成主犯的，则应根据刑法第26条的规定，在其构成的罪名之法定刑幅度内处罚；如果是从犯，则应在其构成的罪名之法定刑幅度内“从轻、减轻处罚或者免除处罚。”国家工作人员亦然。我们认为，作上述处理，是有法律根据的。众所周知，1997年刑法典与1979年刑法典在关于共犯人处罚原则的规定上具有很大的不同，除了关于主犯处罚原则的规定有重大改变之外，对于从犯、胁从犯的处罚原则也作了明显的修改，即1979年刑法是规定“对于从犯，应当比照主犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”“对于胁从犯，应当比照从犯减轻处罚或者免除处罚。”而1997年刑法典则删除了“比照”二字，即并不要求对主犯、从犯适用同一法定刑，而是可以根据各自的法定刑进行从轻、减轻或者免除处罚，而根据1979年刑法典的规定，显然是无法做到这一点的。基于上述考虑，我们认为分别定罪的主张实质上是贯彻了刑法学界以实行行为的犯罪性质确定共同犯罪的性质的通说。因为这种情况下两种不同身份的人的行为都具有实行行为的性质，在双方只是各自利用本人职务便利而不存在职务上的协作的情况下，分别定罪可以体现罪责刑相适应的要求。
第三种情况是：如果行贿人请托的事项需要公司、企业人员和国家工作人员不仅要利用各自的职务便利，而且需要利用对方的职务便利予以协同，而公司、企业人员和国家工作人员不仅各自利用自己职务上的便利，而且还利用对方职务上的便利。我们认为，对此问题的恰当处理需要引进“部分犯罪共同说”。
关于什么要素“共同”才可能成立共同犯罪，在刑法理论上存在犯罪共同说和行为共同说的对立。[15]由于两种学说在行为主义和行为人主义上的实质性分歧，导致两说在关于能否就不同的构成要件成立共同犯罪、成立共同犯罪应否要求罪名相同等一系列问题上存在明显的分歧。根据行为共同说，即使行为人各自意图不同，只要有共同的前法律行为就可以成立共同犯罪，这样就肯定了在不同构成要件之间可以成立共同犯罪；而按犯罪共同说，则要求数人以同一犯罪意思，对同一犯罪事实协同加工，在共同正犯的场合，各犯罪人的实行行为必须符合特定的一个犯罪构成要件，不同的几个犯罪构成要件之间是不可能存在共同正犯的。在我国，在同一犯罪的不同犯罪构成之间能否成立共同犯罪，也存在肯定与否定两种主张。肯定论者认为，同一犯罪的不同构成之间可以成立共同犯罪，但这同一犯罪是指同一罪质的犯罪，包括但不等于符合同一个特定的犯罪构成；否定论者则认为，犯罪构成是刑事责任的唯一根据，这一原理也应适用于共同犯罪，要成立共同犯罪必须以同一犯罪构成为前提。现在一般认为，西方刑法理论中的行为共同说和犯罪共同说都存在缺陷。行为共同说不适当地扩大共同犯罪的成立范围，但若过于限制，就可能忽视数行为人共同实施某种行为的整体危害性，不能将其作为一个整体来看待，因此，尽管不同的犯罪构成之间不能成立共同犯罪，但这些犯罪如果具有重合的性质，则在重合的限度内可以成立共同犯罪。此即部分犯罪共同说。我们亦赞同部分犯罪共同说。
这样在上述情形中，一方面行为人在公司、企业人员受贿罪的范围内成立共犯，其中公司、企业人员是实行犯，国家工作人员是帮助犯；另一方面，行为人在受贿罪的范围内也成立共犯，其中国家工作人员是实行犯，公司、企业人员是帮助犯。但最终应如何处理？我国刑法学者张明楷教授指出，此时需要比较法定刑的轻重，按处罚较重的犯罪定罪处罚。[16]这种观点有一定道理，但其并未说明为何要比较法定刑之轻重。我们认为，这种情况符合符合一行为触犯数个罪名之想象竞合的情形。根据想象竞合的从一重罪处断的原则，适用刑罚较重的罪名。[17]
（六）国家工作人员与其他人共同受贿的认定
在前文中，关于自然人的共同受贿犯罪，由于国家工作人员及其家属、公司、企业人员身份的特殊性，故而对国家工作人员之间、国家工作人员与其家属之间以及国家工作人员与公司、企业人员之间的共同受贿问题分别作了探讨。此外，国家工作人员与除了上述人员之外的其他人共同受贿问题也有一些特殊情形值得重视。下面对此作一剖析。
1．国家工作人员指定行贿人将财物送给其关系人行为的认定
司法实践中，有的国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，但是自己并没有直接收受行贿人的财物，也没有要求行贿人将财物交给家属，而是指定交给与自己关系密切的其他人。这种行为如何认定？是认定国家工作人员单独受贿，还是认定国家工作人员与其关系人共同受贿，还是双方都不能认定受贿罪？笔者认为，要根据不同情况，从受贿罪的本质和共犯的基本理论对此进行具体分析。首先，国家工作人员的行为应以受贿罪论处。对于国家工作人员和行贿人来讲，正是由于国家工作人员利用职权为行贿人谋取利益，才换得行贿人给予财物的回报，行贿人给予财物的行为是一种购买国家工作人员权力的行为；对于国家工作人员及其关系人来讲，国家工作人员指定行贿人将财物送给关系人，表明国家工作人员具有接受行贿人财物的意图及行为，但是在具体处置财物时，出于某种原因为了讨好关系人，将自己权力换得的财物转让给关系人，由关系人予以占有；对行贿人和关系人来讲，双方给予和接受财物的关系是通过国家工作人员建立起来的，他们相互之间并没有必然的利益联系，即行贿人给予财物不是出于感激关系人的需要而是与国家工作人员进行权钱交易的结果，关系人虽然接受了行贿人的财物但他感谢的却是国家工作人员。司法实践中，有的国家工作人员为了规避法律，往往采取上述指定行贿人将贿赂给予自己关系人的方法，其后与关系人进行幕后交易，可能最终取得全部或部分贿赂财物。虽然国家工作人员取得贿赂的证据难以取得，但国家工作人员的行为仍然体现了“权钱交易”的受贿本质，社会危害性严重，应当予以惩处，因而对国家工作人员的上述行为应以受贿罪论处。其次，对于国家工作人员的关系人来讲，如果仅仅明知行贿人给予财物的来源和性质而予以接受，没有其他参与行为，不宜将其认定为受贿共犯。主观上，关系人仅有对其接受财物来源及性质的明知，没有与国家工作人员相互勾结为他人谋利并收受财物的故意，即没有共同的受贿故意；客观上，关系人没有代行贿人转告请托事项、帮助国家工作人员为行贿人谋利等行为，其按指定接受行贿人财物的行为属于非法占有国家工作人员赃款的“吃赃”性质，不应以受贿论处。第三，如果国家工作人员的关系人有以下行为，应以受贿共犯论处。一是关系人教唆国家工作人员利用职权为他人谋利收受他人财物，事后按国家工作人员的指定接受行贿人给予的财物的；二是关系人将他人的请托事项转告给国家工作人员，并积极帮助国家工作人员为他人谋取利益，按国家工作人员的要求接受行贿人给予的财物的；三是关系人与国家工作人员共同谋划，利用国家工作人员的职权为他人谋取利益，国家工作人员指定行贿人给予关系人财物，事后关系人与国家工作人员共同分赃的。上述行为表明关系人与国家工作人员在主观和客观上存在紧密联系，有共同的受贿故意和共同受贿行为，符合共同犯罪的特征，因此双方构成共同受贿犯罪。
2．国家工作人员唆使非国家工作人员实施索取财物行为、收受财物的认定
这种情况属于有身份者教唆无身份者实施没有特定身份者不构成犯罪的情形。对此，国内外刑法学者大致有以下几种不同的主张[18]：（1）国家工作人员作为教唆犯，非国家工作人员作为从犯。认为在被教唆者由于教唆犯的教唆而实施犯罪行为时，从被教唆者的立场看，不是犯罪的实行，从教唆者本身的立场看应当解释为犯罪的实行。从而有身份者构成教唆犯，而无身份者则构成帮助犯。（2）国家工作人员构成间接实行犯，非国家工作人员构成从犯。认为这种情况下，有身份者利用了“无身份有故意的工具”，从而构成间接实行犯。间接实行犯也是实行犯之一种，因而可以认为无身份者属于有身份者的从犯。（3）国家工作人员构成间接正犯，非国家工作人员一般可不按犯罪处理，而运用行政手段加以解决。某些非国家工作人员行为确需处罚的，可认定为介绍贿赂罪。（4）非国家工作人员也成立正犯（或实行犯）。倡导该说的草野豹一郎教授认为，非公务员与公务员，共同实行因公务员的身份而构成的犯罪，由于在意思联络之下成为一体，应看作取得了公务员的身份。（5）非国家工作人员作为正犯，而国家工作人员作为教唆犯。上述五种观点中，持第二种观点的学者不在少数，不过近来也有不少学者赞同第五种观点。
我们原则上赞同第五种观点，但有一个前提，即国家工作人员唆使非国家工作人员收受或索取财物时，非国家工作人员和国家工作人员之间具有意思联络，即非国家工作人员知道其收受或索取财物的性质，如果非国家工作人员不知道是国家工作人员在利用他，不知道收受财物的性质，则非国家工作人员不构成犯罪，而国家工作人员则属于利用无故意之工具而构成的间接实行犯的情形。同时理由还需要进一步阐明：
（1）上述第一种观点，从逻辑上看，教唆犯与帮助犯都是相对于实行犯而言的，不可想象在不存在实行犯的情况下，还会同时存在教唆犯与帮助犯。正如有的学者指出的：这种情况下“教唆犯是对实行犯的教唆呢，还是对帮助犯的教唆？如果是对帮助犯的教唆，那么，帮助犯又是对谁的帮助？由于不存在实行犯，当然也就谈不上对实行犯的帮助。如果是对教唆犯的帮助，那么，就犯了逻辑学上的循环论证的错误。”[19]而且，刑法理论上一般认为对帮助犯的教唆也只能成立帮助犯，而非教唆犯。
（2）上述第二种观点如果说基于无身份者不能成为有身份者构成的纯正身份犯的实行犯，有身份者教唆、帮助他犯罪，就可以看作是其利用了无身份有故意的犯罪工具以遂其犯罪目的之立场，认为国家工作人员构成间接实行犯，尚可以理解的话，那么，其将非国家工作人员同时作为间接实行犯的帮助犯的主张是存在逻辑上的矛盾的。因为间接实行犯之提出本是从反面否定共犯存在的理论，即无论行为人利用的是有故意的工具，还是无故意的工具，其结果都是利用者和被利用者不成立共同犯罪。故而从理论上讲，在构成间接实行犯的情况下，无法同时存在间接实行犯的帮助犯情形。因此，第二种观点并非可以“在理论上说得通”。
（3）第三种观点虽然克服了第二种观点在逻辑上的矛盾之处，但也同时看到某些情况下如果不处罚被利用者也不合理，进而主张将其按介绍贿赂罪来处理，但结合介绍贿赂罪的构成来看，其处理方法确有牵强附会之嫌。
（4）第四种观点基于“共同意思主体”的理论，在论证的理由是难以令人信服的。该观点认为无身份者因与有身份者因具有了意思联络而结成同心一体，从而取得身份，但仅因行为人具有犯意联络，而不要求实行行为共同，只要其中一人具体实施了实行行为就肯定行为人构成共谋共同正犯，则割裂了主客观之间的联系。
我们认为，上述诸观点争议的根源问题在于有身份者与无身份者能否构成共同实行行为的问题。对此学界亦莫衷一是，争论不休。总体上存在肯定说、否定说和折衷说三种主张。我们赞同折衷说。对此前文已作出相关的分析。基于这种观点，我们认为，在国家工作人员唆使非国家工作人员收受或索取他人财物，二人达成合意的情况下，国家工作人员构成受贿罪的教唆犯，但同时其利用职务便利为他人谋取利益的行为又是受贿罪的实行犯，而非国家工作人员则构成受贿罪的实行犯。如果结合他们在犯罪中的作用来看，一般而言，国家工作人员在其中居于主犯地位，而非国家工作人员则居于从犯或胁从犯的地位。
３．非国家工作人员利用国家工作人员身份收受或索取财物行为的处理
在司法实践中，非国家工作人员，对请托人假称可以通过与国家工作人员的特殊关系，劝说国家工作人员为其谋取利益，在国家工作人员并不知情的情况下骗取请托人财物的，符合诈骗罪的构成特征，应以诈骗罪论处；如果以对请托人实施威胁或者要挟的方法强行索要财物的，应以敲诈勒索罪论处；如果非国家工作人员假冒国家工作人员的身份，进行招摇撞骗，骗取请托人财物或其他利益的，应以招摇撞骗罪论处。
（七）共同受贿与介绍贿赂的界限
在认定共同受贿犯罪时，还要注意非国家工作人员向国家工作人员介绍贿赂与双方共同受贿的界限。两者的区别主要表现在：首先，犯罪主体上，受贿罪的共犯，无论是帮助犯还是教唆犯，都是依附于受贿人的，不能独立存在；而介绍贿赂罪的主体，是不依赖于受贿和行贿方的第三者。其次，主观方面上，受贿罪的共犯的目的在于以权换钱，通过利用职务上的便利为他人谋取利益，从行贿一方取得非法财物；而介绍贿赂的行为人实施撮合介绍的目的，在于从行贿和受贿双方的非法交易中获取利益。第三，客观方面上，受贿罪的共犯只为受贿的一方服务，以取得行贿人的财物；介绍贿赂的行为人是为行受贿双方勾通关系，提供服务。
（八）自然人共同受贿犯罪的处罚原则
共同受贿犯罪的处罚在法律规定上有一个演变的过程。1979年刑法典没有关于共同受贿处罚的专门规定，也就是说共同受贿犯罪同其他共同犯罪的处罚原则是一样的。1984年3月18日“两高”《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律若干问题的解答（试行）》规定，“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪，应按照其共同犯罪的基本特征定罪。”“对二人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的地位和作用，分别处罚。对主犯应当依法从重处罚。贪污集团的首要分子，要按照集团贪污的总数额处罚。”在司法实践中，对内外勾结进行受贿犯罪的，都参照贪污罪的金额及处罚原则追究刑事责任。1988年《补充规定》基本沿用了上述规定，在第2条第2款明确规定了共同贪污犯罪的处罚原则，“二人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的作用，分别处罚。”“对贪污集团的首要分子，按照集团贪污的总数额处罚，对其他共同贪污犯罪中的主犯，情节严重的，按照共同贪污的数额处罚。”共同受贿犯罪也按照这一规定处罚。1997年刑法典及相关的司法解释没有明确规定共同贪污、共同受贿犯罪的处罚原则。但是关于单独犯罪的处罚却沿用了《补充规定》的内容，即刑法典第383条的处罚规定是以“个人贪污数额”作为标准，对犯受贿罪的，也要根据受贿所得数额进行处罚。从上述关于受贿罪处罚规定的演变可以看出，由于法律规定不同，对共同受贿犯罪处罚的理解及适用就会有很大差异。目前，关于共同受贿犯罪的处罚原则还存在着不同观点，司法实践中的认定也各有不同，值得深入研究，加以解决。
我们认为，关于共同受贿犯罪要坚持共同犯罪共同负责的原则。这一原则是共同犯罪处罚的基本原则，也是处罚共同受贿犯罪人的总原则。这一原则要求：第一，共同犯罪要对一个共同的罪名承担责任，即共同犯罪人都要认定为同一性质的犯罪。这和共同过失犯罪不一样。刑法典第25条第2款规定，“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”第二，这一原则还要求共同犯罪人要对共同的结果负责。即在共同受贿犯罪中，每个共同犯罪人要对共同的受贿数额承担刑事责任，以共同数额作为量刑的基准。共同犯罪共同负责的原则在共同盗窃、抢劫等犯罪处罚中没有异议，同样在共同受贿犯罪的处罚上也不例外。
那么现行刑法典规定的对行为人要根据其“个人受贿数额”进行处罚，是否意味着共同受贿要以“个人分得的数额”承担刑事责任呢？笔者认为，如果在实践中共同受贿犯罪人按个人分得的数额承担责任，存在着许多弊端。比如，若干行为人共同受贿但尚未分赃就案发了，所谓个人分得的数额处于不确定的状态。显然不能由司法机关任意认定其分得数额，也不能将其共同所得数额均分，由每个行为人平均承担，这既不合乎情理更于法无据。又如，若干行为人共同进行了受贿犯罪，但只有部分人分得了受贿款，有的人并未分得，如果仅对分得赃款的人进行处罚，对未得赃款的人不予处罚，也有违刑法基本原则和刑法总则关于共同犯罪的规定。因此笔者认为，共同受贿犯罪，不能以个人分得的数额对共同犯罪人进行处罚，仍然要坚持共同犯罪共同负责的基本原则，即每个共同受贿犯罪人都要对全部共同受贿所得负责。
笔者认为，刑法规定的“个人受贿数额”应从两个方面来理解。第一，刑法分则的规定，都是以个人犯罪作为定罪的标准。即刑法分则的规定是标准的犯罪，具备两个条件。一是分则规定的犯罪是既遂犯罪。二是分则规定的犯罪是个人犯罪，不是共同犯罪，共同犯罪在总则中规定。既然刑法分则规定的都是个人犯罪，那么处罚条款中是否规定“个人数额”，都应认为是个人犯罪的处罚原则，不是共同犯罪的处罚原则。第二，刑法总则的规定都适用于刑法分则。刑法总则第25至第29条规定了共同犯罪人的处罚原则。关于主犯，明确规定，“组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。”其他主犯，“应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”根据这一规定，共同受贿犯罪的主犯要对其参与的犯罪总额负责。遗憾的是，我国刑法对从犯、胁从犯、教唆犯等也要对其参与的犯罪总额负责却没有作出明确规定。但是共同犯罪共同负责只是对共同受贿犯罪处罚的一个原则，对共同犯罪人进行处罚还要遵循刑罚个别化的原则。即在共同犯罪中，由于主犯、从犯、胁从犯、教唆犯具有不同的地位和作用，刑法规定了不同的处罚原则，对不同的共同犯罪人加以区别对待：对属于组织、领导犯罪集团的首要分子，应按照集团所犯的全部罪行处罚；对其他的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部罪行处罚；对从犯应当从轻、减轻或者免除处罚；对胁从犯应当减轻或者免除处罚等。由于处罚原则不同，各共同犯罪人在量刑上也会有区别。这就是说，坚持共同受贿犯罪人对共同受贿数额负责，并不意味着对每一个共犯要处以相同的刑罚。如三个行为人共同受贿10万元，一个是主犯，一个是从犯，另一个是胁从犯，按照共同犯罪共同负责的处罚原则，三个人都要对10万元的犯罪总额负责，都要以10万元作为量刑的基准点。但是在具体量刑时，主犯如无自首等法定减刑情节要判10年以上有期徒刑；从犯可能从轻或减轻在10年有期徒刑以下处刑；胁从犯会在10年有期徒刑以下处刑或者判处更轻的刑罚。这就体现了刑罚个别化的原则，体现了对不同性质的共同受贿犯罪分子区别对待的精神。
总之，笔者认为，共同受贿犯罪的处罚与其他犯罪的处罚一样，必须坚持共同犯罪共同负责的基本原则，坚持刑罚个别化的原则，只有这样才能维护法制的统一，才能体现法律的严肃性。
三、单位贿赂犯罪中的共同犯罪
随着一些国家和地区的刑法对法人（单位）犯罪的承认，法人（单位）贿赂犯罪也相应地出现在某些国家和地区的刑事立法中。我国1997年刑法典于分则贪污贿赂罪一章分别规定了由单位实施的单位受贿罪、单位行贿罪和对单位行贿罪（该罪自然人和单位均可以实施）。同时，于分则破坏社会主义市场经济秩序罪一章妨害对公司、企业的管理秩序罪一节还规定了可以由单位实施的对公司、企业人员行贿罪。由此形成了一组由单位实施的贿赂犯罪罪群，大大丰富了我国刑法典贿赂犯罪的罪群体系，也为刑法学界研读单位贿赂犯罪提供了学术空间。根据贿赂行为方式的不同，可以将上述单位贿赂犯罪分为两大类，即：单位行贿犯罪和单位受贿犯罪。由于本文主要研究共同贿赂犯罪问题，限于篇幅，不能对单位贿赂犯罪构成特征上的一些问题展开深入探讨，下面仅就单位贿赂的共同犯罪问题展开论述。
通过前述分析可以看出，目前我国刑法学界对受贿罪的共同犯罪问题探讨得可谓较为深入，但对单位受贿、单位行贿、对单位行贿犯罪的共同犯罪问题探讨得不多或不够深入。我们认为，鉴于单位共同犯罪的特殊性以及单位贿赂犯罪各罪构成上的差异性，有必要对单位贿赂犯罪的共同犯罪问题进行专门的探讨。
（一）关于单位能否作为共同犯罪主体的研讨
在探讨单位贿赂共同犯罪之前，首先必须澄清单位能否作为共同犯罪的主体问题。对此，刑法学界有不同观点。多数学者认为，我国刑法中关于“共同犯罪是指二人以上共同犯罪”的规定中的“人”既包括自然人，也包括单位。有单位参与的共同故意犯罪应当认定为共同犯罪，从而肯定单位可以作为共同犯罪的主体[20]。也有的论者对此持否定态度，认为应当负刑事责任的，按照参与单位及个人所犯之罪分别处罚为宜，并指出，在许多情况下，单位与个人、单位与单位共同故意犯罪时所触犯的罪名并不完全相同，在操作上也不便按共同犯罪认定。[21]
我们赞同前一种观点。首先，既然刑法典将单位作为不同于自然人的一种独立犯罪主体类型，则其必然也可以作为共同犯罪的主体而存在，换句话说，既然立法上承认单位具有刑事责任能力，则应当认为单位是法律上拟制的人，不仅具有实施犯罪的意识和意思决定能力，而且也同样具有与自然人或其他单位共同实施犯罪的意识和意思决定能力。有的论者认为，刑法总则关于共同犯罪的规定中的“人”只能理解为自然人，而不包括单位，理由是１９９７年刑法典对共同犯罪的规定除了对主犯、胁从犯等有关问题作了修改外，其他规定完全承袭１９７９年的刑法典，而１９７９年刑法典规定的共同犯罪中的“人”显然仅指自然人，看不出１９９７年刑法典和１９７９年刑法典在此问题上的规定有什么不同。笔者认为这种解释显然不能成立。在刑法修订过程中，有些内容必须通过修改才能体现立法者的意图，而有些内容在不作字面改动的情况下如果能够包容和体现新的立法思想则立法者完全没必要对此加以修改。在这种情况下，不能因为立法者未作字面的改动而仍固守原来的理解，这时对条文具体规定的理解应作体系解释与目的解释，不能断章取义。就共同犯罪中的“人”而言，应与刑法的其他相关规定结合起来综合考虑。如果按照否定论者的见解，刑法中的所有的“人”都应该理解为自然人，那么，刑法典第４条规定的“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。……”，也即适用刑法人人平等的原则是否就不适用于单位了呢？同样地，刑法典在关于罚金刑的规定中，明确“对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。”这里的“被执行人”如果也不包括单位，则意味着在犯罪单位不能全部缴纳罚金的情况下，人民法院是不可以随时发现有可供执行的财产而随时追缴的。这显然不符合立法意图。因此，对刑法中的“人”，在什么情况下仅指自然人，在什么情况下不仅包括自然人而且也包括单位，不应作机械、片面地理解，而应在充分把握立法精神的基础上作体系性解释。
其次，承认单位可以成为共同犯罪的主体有明确的法律根据。我国现行刑法典第350条第2款规定：“明知他人制造毒品而为其提供前款规定的物品的，以制造毒品罪的共犯论处。”第3款规定：“单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。”这就明确规定了单位与自然人可以构成制造毒品罪的共犯。虽然该条款是就制造毒品罪作出的，但应当认为单位与自然人可以共同实施犯罪的道理具有普遍的意义。
再次，从司法实践来看，实务部门也是认可单位可以成为共犯的。早在1989年3月15日“两高”作出的《关于当前处理企事业单位、机关、团体投机倒把犯罪案件的规定》第1条即指出，企业事业单位、机关、团体进行投机倒把活动手段恶劣，是指上述单位与其他单位或个人内外勾结进行投机倒把活动……。该司法解释不仅明确单位可以与自然人共同犯投机倒把罪，而且单位与单位之间也可以构成。
又次，如上述否定论者所说的不便操作问题，并非为单位与自然人、单位之间共同犯罪所独有的问题，即使在自然人的共同犯罪中也存在此问题，对这一问题操作起来尽管比较麻烦，但完全可以结合刑法的规定、运用相关的刑法理论加以妥善解决。对此后文还有细述。
总之，可以说承认单位共同犯罪的成立，不仅有明确的法律依据，同时也是司法实践的需要，可以更好地体现罪责刑相适应的要求。[22]根据我们的理解，这里的单位共同犯罪，是指两个或两个以上的单位之间，或者一个或一个以上的单位与自然人之间，共同故意实施特定的犯罪的行为。其在形式上可以表现为单位之间的共同犯罪和单位与自然人之间的共同犯罪两大类。当然，应当指出的是，在有单位作为一方的共同犯罪中，单位可以成立共同犯罪的范围不能任意扩大，必须限定在刑法分则明确规定单位可以构成的犯罪范围内。例如，刑法没有规定单位可以成为杀人罪的犯罪主体[23]，因而谈不上单位教唆自然人实施杀人犯罪的问题。这是单位共同犯罪不同于自然人之间的共同犯罪的特殊之处。当然其罪名并不一定要与自然人触犯的罪名相同，只要罪质相同即可。就单位贿赂犯罪而言，根据刑法的规定，单位和自然人都可以实施罪质相同的受贿犯罪，但却成立不同的罪名。
（二）单位贿赂共同犯罪的表现形式及其特征
在明确了单位可以成为共同犯罪的主体之后，我们认为，在现行刑法典明确单位可以成为某些贿赂犯罪的犯罪主体的情况下，在理论上应当存在单位贿赂的共同犯罪样态。但单位之间尤其是单位与自然人之间共同实施某种贿赂行为（包括受贿和行贿），对共犯人有无分别定罪的可能，还要结合刑法对自然人实施的贿赂犯罪与单位实施的贿赂犯罪之不同规定而加以具体考察。[24]
前已指出，我国刑法典分则于贪污贿赂罪一章分别规定了由自然人实施的受贿罪、行贿罪和对单位行贿罪，与此相对应，还规定了由单位实施的单位受贿罪、单位行贿罪和对单位行贿罪（该罪自然人和单位均可以实施）。同时，我国刑法典分则于破坏社会主义市场经济秩序罪一章还规定了公司、企业人员受贿罪和对公司、企业人员行贿罪两种商业贿赂犯罪。出于论述的方便，本文也将其纳入考察的范围。根据上述罪名，我们可以把单位贿赂共同犯罪分为以下几种：第一种为单位之间共同实施的贿赂犯罪。包括由两个以上国有单位共同实施的单位受贿罪，两个以上的单位共同实施的单位行贿罪、对单位行贿罪、对公司、企业人员行贿罪。第二种为单位和自然人之间共同实施的受贿犯罪和行贿犯罪。其中又可分为两种情形：其一，单位与自然人共同实施的贿赂犯罪，在他们单独实施的情况下触犯的是同一罪名。即自然人和单位均可构成的对单位行贿罪和对公司、企业人员行贿罪。其二，单位与自然人共同实施的贿赂犯罪，在他们单独实施的情况下，所触犯的罪名不同。在单位和自然人共同实施的受贿、行贿行为中，单位构成单位受贿罪、单位行贿罪，而自然人则构成受贿罪、行贿罪。
单位贿赂共同犯罪在主客观方面具有以下特征：
（1）参与共同受贿、行贿的主体必须至少有一个是符合法定条件的单位，否则不构成单位共同贿赂犯罪。（2）无论是自然人还是单位，都是为了实施行贿、受贿犯罪活动而结合在一起，各自以独立的主体身份参与贿赂犯罪，在犯罪过程中彼此不存在隶属关系。（3）在主观方面，其不同于自然人之间的共同贿赂犯罪之处在于，不仅单位的决策者、实施者要形成本单位实施贿赂犯罪的故意，而且作为单位的主管人员和其他直接责任人员要与其共同实施贿赂犯罪的自然人或单位形成实施贿赂犯罪的犯意联络。在被动型受贿犯罪中，一国有单位和其他国有单位或者国家工作人员具有为他人谋取利益的共同犯罪意图，即具有利用各自的职权为他人谋取利益的意图，但谋取利益的具体内容不必一致。同样，在行贿犯罪中，无论是单位还是自然人，均具有谋取不正当利益的意图，但并不要求二者具有同一的内容，可以是单位或自然人基于谋取不同不正当利益的意图，但基于共同实施行贿的犯意联络而共同实施行贿行为。（4）在犯罪客观方面，要求单位与单位或自然人共同实施了贿赂行为。在此需要注意两点：第一，既然构成单位共同贿赂犯罪，必然要求该具体的贿赂犯罪法律规定可以由单位构成，否则无由构成单位共同贿赂犯罪。例如，单位不可能与自然人构成介绍贿赂罪的共同犯罪，因为根据刑法的规定，只有自然人才能构成介绍贿赂罪。第二，在单位之间或单位与自然人之间共同实施受贿或行贿行为过程中，其共同的受贿所得或因行贿取得的违法所得只能在单位与单位之间或单位与自然人之间进行分配，作为共同实施犯罪的单位一方，其主管人员和其他直接责任人员必须将分配后的受贿所得或因行贿取得的违法所得归属于本单位，如果主管人员和其他直接责任人员假借本单位名义与其他单位或国家工作人员共同受贿、行贿，分配后的受贿所得、行贿取得的违法所得归属于其个人所有的，则不构成单位共同受贿犯罪，而应以自然人之间或自然人与其他国有单位实施的共同受贿罪论处。
（三）单位贿赂共同犯罪几种特殊情形的处理
1．单位与自然人共同实施受贿、行贿行为的定性与处理
在我国刑法中，关于单位犯罪的规定，一般情况下与自然人犯罪共用一个罪名，在贿赂犯罪中，对单位行贿罪也是如此，因而当单位与自然人共同实施对国有单位行贿时，二者可以成立对单位行贿罪的共同犯罪，以对单位行贿罪定性，并结合共同犯罪的处罚规定进行处理，当无疑问。但对于受贿和对国家工作人员行贿行为而言，单位和自然人却构成不同的罪名，即单位构成单位受贿罪、单位行贿罪，自然人则构成受贿罪、行贿罪。这便给共同犯罪的认定带来一定的难题。
此问题已引起学界的注意，并进行了初步的探讨。[25]我们认为，上述情形有些类似于刑法理论经常论及的共同犯罪与身份的有关情形。有观点认为，在上述情形中，单位是作为具有特殊身份的身份犯而构成单位受贿罪，而在身份犯与非身份犯构成共同犯罪的场合，应当以身份犯所成立的犯罪追究非身份犯的刑事责任，因此，在单位和个人构成单位受贿共犯的场合，对个人行为的定性，应当依据单位所从事的行为进行处罚，即对个人不再另定受贿罪。[26]还有一种观点认为，在上述案件中，主要看究竟是单位还是个人利用职务便利的行为对受贿行为起到关键性作用。如果单位起主要作用的，则全案以单位受贿罪论；如果自然人起主要作用，全案则以受贿罪论；如果彼此作用难以区分，则应以单位受贿罪定罪量刑。[27]
我们认为，上述第一种观点在试图解决单位与个人共同受贿的定性问题的基本思路是可取的，但显然犯了简单化的错误。根据我国的共犯理论，在不具有特定身份之人与具有特定身份之人共同实施犯罪的场合对各共犯人如何定性，须视不同情形予以分别处理：一般情况下，对有身份者与无身份者同为实行犯的案件，要按照有身份者的犯罪性质定罪，但这是以共同犯罪的实施需要利用有身份者的身份或者职务便利为前提的；如果无身份者实施犯罪，并没有利用有身份者的身份或职务便利，按各自行为的性质分别定罪是妥当的。这是因为在后一种情况下，无身份者与有身份者只有共同实行同一起案件的一般的主客观联系，但却没有利用有身份者的身份和职务便利实施犯罪的特定主客观内容，若对其依照有身份者的犯罪性质定罪，不符合犯罪构成的要求，而分别定罪则符合各自行为的犯罪构成特征。[28]
据此，在单位与个人共同受贿案件中，如果单位或个人一方没有利用本单位或本人职务上的便利，而整个案件只是利用了一方的职务便利，则对此只能依照实行犯行为的性质进行定性，即要么是以单位受贿罪定性，要么是以（自然人）受贿罪定性，对没有利用本人职务便利的一方则作为该罪的共犯论处。但是，如果作为共同犯罪一方的自然人主体没有利用单位的身份或职务便利，同样单位也没有利用自然人的职务便利，而是分别利用各自的职务便利进行索取贿赂或收受贿赂的行为，则对单位和自然人分别定罪为宜，这种情形类似于上述自然人之间的共同犯罪中的后一种情形。即对单位以单位受贿罪、单位行贿罪论处，对自然人以受贿罪、行贿罪论处；但在量刑时，应在各自的法定刑幅度内考虑单位与自然人在共同犯罪中所起的具体作用程度，进行合理地量刑。构成主犯的，则应根据刑法典第26条的规定，在其构成的罪名之法定刑幅度内处罚；如果是从犯，则应在其构成的罪名之法定刑幅度内“从轻、减轻处罚或者免除处罚。”其处理的法律依据已在上文作了说明，在此不赘。再者，从立法设立单位贿赂犯罪的宗旨和设定刑罚种类的角度考虑，对上述情形如果采取从一重处断或者依照主犯定罪的原则进行处理，则有可能使对单位的处罚落空，而只能处罚其直接责任人员。因为个人受贿罪的法定刑远较单位受贿罪高得多，无论是采取从一重的处断原则，还是采取依主犯定罪原则，在主犯为个人的情况下（对此后文还有专门论述），则整个案件定性为受贿罪，在受贿罪的量刑幅度内进行处罚，这样对单位判处罚金刑就失去了前提。而且，如果采取上述论者依单位受贿罪进行定罪处理的观点，由于单位受贿罪的法定刑比受贿罪的法定刑低得多，对单位的量刑可以做到罪责刑相适应，但对于自然人而言，由于只能在单位受贿罪的法定刑幅度内进行量刑，这样便会出现自然人共同受贿犯罪反而比单独受贿犯罪处罚要轻的结果，不仅有违共同犯罪的基本原理，而且造成罪刑的严重失衡。国有单位与自然人共同行贿的案件也可同等观之。
至于第二种观点，我们认为也不可取。其处理的基本理论根据仍然是“主犯决定论”。不过这种观点注意到“主犯决定论”存在的缺陷，因而提出“主犯决定论”的补充原则，即无法确定谁起的作用大时主张以其中的轻罪定性。但这种处理方法也没有充分的法律和法理依据。
总之，我们主张上述案件以分别定性为妥。基于同样道理，对国有单位与公司、企业人员共同受贿的案件也可以作同样的处理。
另外，需要指出的是，在受贿罪中，由于在索贿的情况下不要求“为他人谋取利益”，而在单位受贿罪中，无论索贿还是单纯的受贿，都要求单位以“为他人谋取利益”为要件，因而在单位与自然人共同实施索贿的情况下，如果自然人主观上并无为他人谋取利益的意图，只要单位具有此意图，则并不妨碍单位与自然人共同受贿罪的成立，但如果单位和自然人根本不具有为他人谋取利益的意图，而一起进行索取贿赂，对此应如何处理？此问题涉及对刑法规定的“为他人谋取利益”在受贿犯罪构成中的定位问题。对此学界有不同观点：一种观点认为，“为他人谋取利益”是受贿犯罪的客观要件。根据为他人谋取利益具体内容程度的不同，其中又可分为旧客观说和新客观说。旧客观说将其理解为客观上有为他人谋取利益的具体行为，但另一方面又认为为他人谋取是否实现，不影响受贿罪的成立。新客观说则将其解释为受贿人的一种许诺，而不要求有为他人谋取利益的实际行为与结果。[29]另一种观点则主张，“为他人谋取利益”是受贿罪的主观要件。[30]按照新客观说，受贿人的许诺包括虚假许诺在内。根据这种观点，只要受贿人作出许诺即可，至于是否真的打算为他人谋取利益，客观上是否真的采取为他人谋取利益的行动，对受贿罪的成立并无影响。同样地，在单位受贿中，也不要求单位主观上有为他人谋取利益的真实意图。如此，在单位与自然人共同索取贿赂的情形中，虽然二者均不打算为他人谋取利益，而二者仍可以构成受贿犯罪的共同犯罪，但应当考虑二者分别定罪的可能。如果按照主观说，若单位并不具有为他人谋取利益的真实打算，则单位不能成立单位受贿罪。如此，在上述情形中，则单位失去构成单位受贿罪的可能性，由于自然人索贿不要求“为他人谋取利益”，因而自然人仍可构成受贿罪，这样作为共同实施索贿行为的单位就只能作为自然人受贿罪的共犯来处理，即只能以受贿罪定性，以该罪的共犯处理，而不再存在对单位和自然人分别定罪的可能。我们倾向于“主观说”——立法者之所以以此为要件，限定受贿犯罪成立范围的立法意图十分明显，——但同时吸收“新客观说”的合理成分。当然，这种主观要素，并不是可以由司法机关任意推定，而是必须有客观事实加以征表，其最低的证据要求就是有客观的证据表明受贿人有许诺的意思表示。
2．单位内部的自然人可否与单位构成贿赂犯罪的共同犯罪
此问题最终可归结为单位内部的自然人可否与本单位一起构成共犯的一般问题。我们认为，一般情况下单位内部的自然人尤其是对单位犯罪负有直接责任的主管人员不会与本单位构成共犯，但并非单位内部的所有成员都不能与本单位构成共同犯罪。这种情形往往表现为：单位内部的自然人不是以其单位内部成员的身份而是以独立的个人身份与单位共同实施某种犯罪，但此时的个人与代表单位实施犯罪的直接责任人员不能为同一人。
现在的问题是，在单位故意犯罪中，单位内部的自然人以单位犯罪的具体执行者的身份出现，在为单位谋取利益的同时，也为自己谋取利益的情形，如何处理？有的论者认为，该单位成员一方面作为单位犯罪的直接责任人员，其行为具有单位犯罪的特征，同时其具有为自己牟利的目的，其主观方面及其行为均超出了单位犯罪的要素，具有相对的独立性，对此可按单位犯罪的共犯处理。[31]
我们认为，上述结论欠周全。如果其在实施单位犯罪过程中，利用某些方便条件另外实施其他犯罪或相关犯罪，也是另外独立成罪的问题，但不能作为单位犯罪的共犯来处理，因为在很多情况下，单位直接负责人员为自己牟利并不为单位所知，即单位并未与其达成意思联络，从而缺乏构成共同犯罪的主观基础。
具体到单位贿赂犯罪，在单位受贿中，经单位集体决策机构决定或法定代表人的决定，收受他人贿赂，利用职务便利为他人谋利，在此过程中，行贿人又另外要求该单位犯罪的直接责任人员谋取其他不正当利益，该直接责任人员利用自己职务上的便利收受贿赂的，则该行为人一方面作为单位犯罪的直接责任人员要受到单位受贿罪的刑事责任追究，另外其单独构成受贿罪，应进行并罚。但这种情形应注意与以下情况相区别：单位的负责人在代表单位受贿的过程中，将本属于单位非法所得的受贿利益，从中截取一部分中饱私囊的行为。这种为自己谋取利益的行为不是并行于行为人代表单位而为单位谋取利益的行为，而是在犯罪的整体过程中，在为单位谋取利益的范围之下又从单位非法利益中获取利益，因而如果上述人员在实施受贿行为过程中一直是以单位受贿意志的具体执行者身份接受或索取贿赂，贿赂也归属于单位所有，但由于其身份上的特殊地位，之后又将其全部或部分私吞的，则该直接责任人员又另外单独构成了贪污罪（尽管单位受贿所得是非法的，应予以追缴没收，但这不影响行为人贪污罪的成立），在这种案件中，单位构成单位受贿罪，而作为单位的主管人员和其他直接责任人员则不仅因单位构成单位受贿罪而应受刑罚处罚，而且又构成了贪污罪。
在单位行贿中，如果单位的直接责任人员代表单位为谋取单位的不正当利益而给予国家工作人员财物，同时其自己又为谋取私利而另外给予国家工作人员财物的，该行为人自然另外单独成立行贿罪。但如果该行为人为自己谋取私利，并未另外给予他人财物，即用以行贿的财物全部出自单位，行为人只是“搭便车”，因行贿取得的所有违法所得，属于单位所要谋取的不正当利益部分归于单位，自己“搭便车”而取得的违法所得部分归于自己所有，对此应如何处理？对此，立法上并无明确的规定。至于刑法典第393条后半段所规定的“因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照行贿罪定罪处罚”，我们认为这里的“归个人所有”应当是全部归个人所有，刑法之所以作出此规定，主要是为了区分单位行贿与个人行贿的界限。在二者的区分中，违法所得的归属具有关键性意义。根据单位行贿罪的构成要件，行为的实施必须代表单位的整体意志，同时所获取的利益也要归属于单位，如果行贿人假借单位名义用单位财物行贿或者开始是出于单位意志进行行贿，行贿行为实施完毕后，一般情况下行贿人会获得一些违法所得，如果这些违法所得不是归于单位而归个人所有的，则该行贿人所构成的不是单位行贿罪，而是行贿罪。我们认为，这是刑法的特别规定，而不是一般的注意性规定。在某种意义上说，该规定补充了单位行贿罪、行贿罪的某些构成要素。但该规定并不包含因行贿取得的违法所得部分归单位、部分归自己所有的情形。对此，如果机械地将行为人的行为分为单位行贿和行贿似乎未尝不可，但考虑到行贿人行贿的整个过程，毕竟又部分地体现了单位行贿犯罪的意志和利益，因而我们初步考虑，可否作以下处理：如果因行贿取得的违法所得主要归个人所有的，对整个案件以行贿罪来论处，归单位的部分作为量刑情节予以考虑；如果因行贿取得的违法所得主要归单位所有的，对整个案件则以单位行贿罪来定性，个人谋取的利益部分可以在追究其刑事责任时，作为量刑情节予以考虑。当然，笔者对此问题的考虑尚不太成熟，需要进一步研究。
3．“部分犯罪共同说”在单位贿赂共同犯罪中之贯彻
在这里主要探讨一下认识错误的情形。我们认为，对于共同犯罪的认识错误，也可根据“部分犯罪共同说”予以合理解决。具体反映到单位贿赂共同犯罪中，以单位与自然人共同实施受贿行为为例，主要表现为：作为共同犯罪一方的单位，尽管在性质上是以单位意志为单位利益进行的犯罪，但毕竟要由具体的执行者——直接责任人员进行实施，即在事实上仍需通过实在的自然人来进行，这样，作为与单位共同实施犯罪的自然人如果不知道对方是代表单位意志实施犯罪的直接责任人员，而误认为是与自己具有同样身份的国有单位的国家工作人员主体，或者对方隐瞒其代表单位意志进行犯罪的实情，则该自然人与单位之间不构成自然人与单位共同实施的受贿犯罪，而只能就该自然人单独所能实施的犯罪（即受贿罪）——在此重合的限度内认定为共同犯罪。但这种情况与只发生在自然人主体之间一般主体与特殊主体共同犯罪认识错误的情形不同，作为单位的直接责任人员，其实施的犯罪具有对单位的从属性，如果将直接责任人员在所重合的受贿罪的限度内按共同犯罪进行处罚，而对单位本身以单位受贿罪单独进行处罚，则割裂了单位犯罪与其直接责任人员的紧密关系，对此究竟如何处理，还涉及单位犯罪的主体结构等基本理论问题，恕我们在此不能详加探讨。对单位与自然人共同行贿的案件的处理也是相同的道理。
4．单位贿赂共同犯罪中共同犯罪人种类的认定
（1）单位贿赂共同犯罪中主犯、从犯的认定
结合前文的有关分析，我们认为我国刑法典第26条、27条关于共同犯罪人种类及其处罚原则的规定同样适用于单位共同贿赂犯罪中。即如果犯罪单位或其中的某一犯罪单位在共同犯罪中起主要作用，该犯罪单位可构成主犯，自然人起次要作用的，则构成从犯。同样，如果自然人起主要作用，则自然人构成主犯，单位起次要作用或辅助作用的，构成从犯。但无论是主犯还是从犯，由于刑法对单位犯罪与自然人犯罪在处罚上的不同规定，因而在处罚上进行从重或者从轻、减轻、免除处罚时，都只能在在刑法规定的各自的法定刑幅度内进行。[32]
在此需要指出的是，单位不能成为组织、领导贿赂犯罪集团的主犯[33]，而只能成为普通共同贿赂犯罪中起主要作用的主犯。因为单位如果参加犯罪集团，即蜕化为犯罪组织，不能再以单位犯罪对待。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》，如果公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动，则单位的性质发生了质变，不应以单位犯罪论处，符合犯罪集团条件的，应认定为犯罪集团。因而如果单位组织、领导贿赂犯罪集团进行贿赂犯罪活动，其性质已不是单位贿赂犯罪，而是犯罪集团的行为。其与其他自然人主体之间共同实施的贿赂犯罪行为也不是单位与自然人之间的共同贿赂犯罪，而应认定为犯罪集团的实施的集团犯罪。
（2）单位贿赂共同犯罪中教唆犯、胁从犯的认定
在单位共同犯罪中是否存在教唆犯、胁从犯，学界有不同意见：一种观点认为，单位共同犯罪必须有一个或多个单位主体，这些单位属于无生命体，其本身不可能胁迫、诱骗、教唆他人犯罪[34]；另一种观点则主张，从理论上讲，单位成为教唆犯、胁从犯是客观存在的。[35]有的论者尽管没有对单位可以成为教唆犯、胁从犯予以理由上的说明，但也指出对单位贿赂罪的共同犯罪应根据单位和自然人在共同犯罪起的作用分别确定为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。[36]我们认为，从目前来看，尽管司法实务中尚未见到相关案件的报导，但在理论上讲，犯罪单位作为教唆犯、胁从犯，或者被教唆、胁从是可能的。如果从单位不属于有生命体的角度来否认单位教唆犯、胁从犯的成立，实际上无异于否认单位犯罪本身存在的合理性和存在价值。但这与现行立法显然相悖。据此，我们赞同后一种观点。同时，还要进一步明确指出，并非单位可以成为所有犯罪的教唆犯、胁从犯，例如不能说单位可以成为杀人罪、盗窃罪的教唆犯等等。单位成为教唆犯、胁从犯的范围必须限定在法律规定单位可以单独实施的犯罪的情形内。对此前文已作专门说明。
现结合单位贿赂犯罪加以具体分析，由于单位贿赂共同犯罪中以单位与自然人共同受贿犯罪最为复杂和典型，现仅以此为例进行分析。
第一种情形：国家工作人员教唆国有单位利用单位职务上的便利，收受他人财物或索取贿赂的行为。这种案件中，单位是实行犯，构成单位受贿罪，而自然人是教唆犯，如果自然人单独实施上述行为时，只构成受贿罪。对此，我们认为，对自然人应以单位受贿罪的教唆犯来定罪处罚。
第二种情形：与第一种情形相反，国有单位教唆国家工作人员利用其职务上的便利实施受贿行为。对自然人应以受贿罪定罪处罚，对国有单位宜以受贿罪的教唆犯来定性，而不能以单位受贿罪的教唆犯处之。
第三种情形：国有单位教唆非国家工作人员收受他人的财物或者向他人索取财物，而国有单位利用职务便利为他人谋利。这种案件类似于有特定身份之人教唆无身份之人实施由特定身份之人构成的犯罪的情形。对此不妨借鉴后者的处理方法（学界对此的不同主张已在上文作了说明）。
同样，如果国有单位教唆国家工作人员收受财物，但该国家工作人员并未利用其身份或职务，尽管该国家工作人员符合受贿罪主体条件，但也以应国有单位构成的单位受贿罪的教唆犯处理为宜。
对单位与自然人共同行贿案件也可结合行贿案件的具体特点按照上述方式予以处理。当然，上述处理方法只是我们的初步设想，尚不成熟，仅供学界和实务部门参考。
5．为国有单位介绍贿赂行为的处理
我国刑法典规定了介绍贿赂罪，但该罪只发生于自然人向国家工作人员介绍贿赂的案件中，被介绍的行贿人包括个人和单位，即被介绍的人可能构成行贿罪，也可能构成单位行贿罪。[37]如果自然人向国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体介绍贿赂，情节严重的，则不能以介绍贿赂罪处理。但是否就不构成犯罪呢？或者说无法处理呢？我们认为，对这种情形也应当予以刑罚处罚。
自然人向国有单位介绍贿赂的行为在实践中是客观存在的，从立法设立单位贿赂犯罪罪群的协调性考虑，既然刑法规定了单位行贿罪和单位受贿罪，则基于立法设立介绍贿赂罪的同样道理，居间于国有单位和其他单位或自然人之间介绍贿赂，情节严重的行为，也同样具有相当的可罚性。对此立法上没有规定不能不说是一种缺憾。当然，就是对目前刑法规定的介绍贿赂罪而言，其是否有存在的必要，目前学界仍有不同意见，近来持否定态度的呼声很高。如有的学者指出，所谓介绍贿赂罪，就其作用而言，无非是行贿或受贿的帮助，或者既教唆又帮助，对此完全可以根据刑法总则关于共同犯罪的规定对介绍贿赂人以行贿或受贿罪的共犯处罚，根本没有必要单独设立一个介绍贿赂罪。即使实践中也可能存在在介绍贿赂过程中行为人既代表行贿方又代表受贿方的情况的存在，对此也可以得到有效的处理，即上述案件实际上是一个行为触犯行贿罪与受贿罪两个共犯罪名的想象竞合犯，按照想象竞合犯的定罪处罚原则，以一重罪受贿罪从重处罚完全可以得到处理。[38]应当说，这种观点很有代表性，具有一定的道理，但也面临着难题：由于受贿罪与行贿罪法定刑差异巨大，如果一律以受贿罪定罪，恐难保证实现罪刑的均衡；而且在介绍贿赂人只是受贿人帮助犯的情况下，依罪责刑相适应的原则，以受贿罪定罪但应从轻处罚是适当的，但是按上述观点，反而以受贿罪定罪并从重处罚，实有不妥之处。再者，即使通常情况下的介绍贿赂，如果依受贿罪或行贿罪共犯处理，某些场合下也是存在上述难题的。通常介绍贿赂的案件不外乎两种表现形式：一种是受行贿人委托，为之沟通关系，为其寻找索贿、受贿对象；再一种是按照索贿者的意思，为其寻找索贿对象。在前一种情况下，介绍贿赂人构成行贿人的帮助犯，但也可能同时是受贿罪的教唆犯；在后一种情况下，介绍贿赂人是受贿人的帮助犯，但同时可能是行贿罪的教唆犯。这种情况也存在想象竞合。如果按照想象竞合的处罚原则，结合刑法对受贿罪和行贿罪法定刑的规定，许多情况下往往都要以受贿罪的共犯加以处罚，这很难说全面反映了贿赂犯罪的客观情况。因而在1997年刑法典承继1979年刑法典的规定将介绍贿赂独立成罪的情况下，是否有必要取消之，还需要更为有力的论证。基于此种考虑，我们认为，可否将向国有单位介绍贿赂的行为也一并纳入刑法的规定，当然没有必要单独另立罪名，而是对现行刑法典中的介绍贿赂罪条款予以适当的技术处理，即将现在的“向国家工作人员介绍贿赂”之表述修订为“向国家工作人员，或者向国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体介绍贿赂”。如此，一方面弥补了上述缺憾，另一方面也节省了立法资源，实现立法“严而不厉”的优化刑罚配置模式。[39]但应当指出，与向国家工作人员介绍贿赂不同的是，对于实践中有可能发生的向国有单位介绍贿赂，情节严重的行为，可以视不同情况分别以单位受贿罪的共犯或单位行贿罪的共犯加以处理，即使发生类似上述想象竞合的情形，也不会发生罪刑不均衡的问题，因为刑法对单位行贿罪和单位受贿罪设置的刑罚幅度完全相同。如果从这个角度分析，我国刑法似乎又无必要将向国有单位介绍贿赂的行为加以条文化规定。由此看来，将来立法能否将向国有单位介绍贿赂的行为纳入刑法条文，完全视现行刑法典规定的介绍贿赂罪的何去何从。
（四）单位贿赂共同犯罪之犯罪数额的认定
根据现行刑法典的规定，结合最高人民检察院的有关司法解释，在构成单位贿赂犯罪的情节中，犯罪数额虽不起决定性作用，也不是构成单位贿赂犯罪的唯一情节，但无疑有着重要的意义。在单位贿赂共同犯罪中，犯罪数额的正确认定，对于正确区分罪与非罪的界限、恰当地厘定刑罚具有重要意义。在共同犯罪中，通常涉及的犯罪数额有三种：犯罪总额、参与数额和分赃数额。究竟以哪种类型的数额作为确定行为人刑事责任的基础，围绕上述数额类型以及由此派生出来的数额类型，刑法学界大致存在以下几种学说，即犯罪总额说、参与数额说、分赃数额说、分担数额说、平均数额说、综合评价说，等等。[40]其中，犯罪总额说成为目前刑法学界的通说，我们亦持此种观点。这不仅适用于自然人的共同受贿犯罪，同样也适用于单位与单位之间以及单位与自然人之间的共同贿赂犯罪。下面就单位贿赂共同犯罪中共同犯罪数额认定中的一些问题再作一简要的分析。
在此我们区分单位与单位之间的共同贿赂犯罪以及单位与自然人之间的共同贿赂犯罪两种不同情况来讨论：
1．发生于单位之间的共同贿赂犯罪
在单位之间的共同贿赂犯罪中，犯罪数额应当采取“犯罪总额说”，即对单位参与的全部犯罪数额进行定罪处罚。因此，在单位之间的共同贿赂犯罪中，每个单位具体实施的贿赂犯罪的数额可能并未达到法律规定的定罪标准，但数个单位共同实施的犯罪总额达到标准的，仍应认定为单位共同贿赂犯罪。
2．发生于单位与自然人之间的共同贿赂犯罪
在单位与自然人之间的共同贿赂犯罪中，有的论者认为，应当以单位构成的犯罪数额作为共同犯罪的起点而不能以自然人数额为标准。因为单位与自然人构成共同犯罪，首先要求两者都必须是犯罪主体，这就决定了必须根据单位的数额起点来确定。相反，如果以自然人的数额来作参考，则自然人能构成犯罪，而单位不能成为犯罪主体，从而无所谓单位共同犯罪问题，更谈不上追究单位的刑事责任。[41]我们认为，该论者注意到单位犯罪与自然人单独犯罪在犯罪数额的起点要求上不同，一般单位犯罪的数额起点高，而自然人单独犯罪的数额起点低，从而不应以自然人的犯罪数额为标准是正确的，但其完全以单位犯罪的数额为标准也是不妥当的。我们认为，对单位与自然人之间的共同贿赂犯罪数额问题，仍应坚持“犯罪总额说”。即，在单位共同贿赂犯罪中，作为共犯的单位，其具体实施犯罪的那部分的犯罪数额虽然未能达到在单位单独实施犯罪时的数额，但只要加上自然人那部分的犯罪数额，在犯罪总额上达到了单位单独犯罪上的数额要求，就应当肯定单位与自然人之间共同贿赂犯罪的成立。
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[1]参见王发强：《刑法是否取消了内外勾结的受贿罪共犯》，载《人民法院报》1998年8月13日。
[2]参见陈兴良：《受贿罪研究》，载陈兴良主编：《刑事法判解》（第3卷），法律出版社2001年版，第70页。
[3]参见张健：《受贿罪中共同犯罪问题研究》，载陈兴良主编：《刑事法判解》（第4卷），法律出版社2001年版，第135页。
[4]我国刑法学者张明楷教授指出，注意规定是在刑法已有相关规定的前提下，提示司法人员注意，以免司法人员忽略的规定；注意规定的设置并没有改变相关规定的内容，只是对相关规定内容的重申或具体化，即使没有注意规定，也存在相应的法律适用根据。而特别规定则指明了即使某种行为不符合普通规定，但在特殊条件下也必须按基本规定论处。如果没有特别规定，意味着对该行为不能依照基本规定论处。参见张明楷：《保险诈骗罪基本问题研究》，载《法学》2001年第1期。
[5]参见陈兴良著：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第74页。
[6]参见（日）木村龟二主编：《刑法学词典》，上海翻译出版公司1991年版，第381页。
[7]参见（美）道格拉斯.N.胡萨克著：《刑法哲学》，中国人民公安大学出版社1994年版，第10页。
[8]参见最高人民法院刑一庭主编：《刑事审判参考》2000年第6辑，法律出版社2000年版，第118页。
[9]具体请参见赵秉志著：《犯罪主体论》，中国人民大学出版社1989年版，第297—298页。
①参见刘光显、张泗汉主编：《贪污贿赂犯罪的认定与处理》，人民法院出版社1996年版，第315页。
[10]参见张健：《受贿罪中共同犯罪问题研究》，载陈兴良主编：《刑事法判解》（第4卷），法律出版社2001年版，第140页。
[11]参见最高人民法院刑事审判一庭主办：《刑事审判参考》1999年第4辑，法律出版社1999年版，第39页。
[12]参见潘伯华：《混合主体勾结职务犯罪处断原则探讨》，载《人民检察》2000年第2期。
[13]参见张明楷：《保险诈骗罪基本问题研究》，载《法学》2001年第1期。
[14]参见赵秉志著：《犯罪主体论》，中国人民大学出版社1989年版，第302—303页。
[15]限于本文的论题和篇幅，在此不能就此问题展开详细的分析，具体可参考张明楷教授撰写的《部分犯罪共同说之提倡》一文（载《清华大学学报》（哲社版）2001年第1期。）
[16]参见张明楷：《保险诈骗罪的基本问题研究》，载《法学》2001年第1期。
[17]类似的情形在保险诈骗行为人与保险公司工作人员相互勾结骗取保险金的案件中经常遇到。参见赵秉志、许成磊：《金融诈骗罪司法认定中的若干重点疑难问题研讨》，载姜伟主编：《刑事司法指南》2000年第4辑。
[18]参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年第2版，第585—586页；林维著：《间接正犯研究》，中国政法大学出版社1998年版，第122页。
[19]参见陈兴良著：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第364页。
[20]参见马登民：《论法人共同犯罪》，载杨敦先主编：《刑法运用问题探讨》，法律出版社1992年版，第62页以下；张明楷著：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第311页；单民：《论单位贿赂罪》，载《国家检察官学院学报》1997年第3期。
[21]参见何泽宏：《单位犯罪研究》，载《现代法学》1998年第1期。
[22]参见许成磊、王会时：《单位共同犯罪若干问题探讨》，载《山东公安专科学校学报》2001年第3期，第17页。
[23]有些国家是认可法人可以作为杀人罪的主体的，例如在美国就曾有法人杀人的判例，但主要是有关非预谋杀人罪、过失致死罪及特别类型的杀人罪。参见储槐植著：《美国刑法》（第2版），北京大学出版社1996年版，第172页以下。
[24]在认定了共同犯罪的性质后，对不同的共犯人仍然存在分别定罪的可能性，这涉及对共同犯罪理论中“部分犯罪共同说”的认同问题。
[25]参见许成磊、王会时：《单位共同犯罪若干问题探讨》，载《山东公安专科学校学报》2001年第3期，第17页；于志刚主编：《惩治职务犯罪疑难问题司法对策》（上册），吉林人民出版社2001年版，第421、422、451页。
[26]参见于志刚主编：《惩治职务犯罪疑难问题司法对策》（上册），吉林人民出版社2001年版，第451页。
[27]参见于志刚主编：《惩治职务犯罪疑难问题司法对策》（上册），吉林人民出版社2001年版，第421—422页。
[28]参见赵秉志著：《犯罪主体论》，中国人民大学出版社1989年版，第302—303页。
[29]参见张明楷著：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第635—638页。
[30]参见王作富、陈兴良：《“受贿罪若干要件之研讨”》，载杨敦先等主编：《廉政建设与刑法功能》，法律出版社1991年版，第136页以下。
[31]参见喻伟、聂立泽：《单位犯罪若干问题研究》，载《浙江社会科学》2000年第4期。
[32]参见许成磊、王会时：《单位共同犯罪若干问题探讨》，载《山东公安专科学校学报》2001年第3期；单民：《论单位贿赂罪》，载《国家检察官学院学报》1997年第3期。
[33]尽管这种情形在实践中尚未见诸报导，但在理论上是存在可能的，故有予以探讨的必要。
[34]参见游伟主编：《刑事法与司法适用——中国当代刑法研究》，上海教育出版社1996年版，第64页。
[35]参见王焰明：《单位共同犯罪及刑事责任探讨》，载《江苏公安专科学校学报》2000年第4期。
[36]参见单民：《论单位贿赂罪》，载《国家检察官学院学报》1997年第3期。
[37]但介绍贿赂罪的成立并不以行贿人或受贿人构成犯罪为前提，既然刑法将其作为独立罪名加以规定，这说明其犯罪的成立并不依赖于受贿人或行贿人犯罪之构成，根据刑法的规定，介绍贿赂行为是以“情节严重”作为构成犯罪量的要求，根据最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行），“情节严重”也可以表现为三次以上或者为三人以上介绍贿赂。由此推之，在受贿人或行贿人依法不构成犯罪的情况下，介绍贿赂人仍有成立犯罪的可能。当然，在通常情况下，从国家打击贿赂犯罪的政策出发，在介绍贿赂人犯罪成立的情况下，行贿人，尤其是受贿人是构成犯罪的。
[38]参见王作富、韩耀元：《论贿赂犯罪的刑法完善》，载《检察理论研究》1997年第1期。
[39]刑罚圈与刑罚量可能发生的组合和配置模式有四种：不严不厉，厉而不严，又严有厉，严而不厉。通过比较分析，刑罚结构严而不厉应当成为优化宏观刑罚结构选择的目标和方向。参见储槐植：《严而不厉：为刑法修订设计政策思想》，载《北京大学学报》1989年第6期；梁根林著：《刑罚结构论》，北京大学出版社1998年版，第61—65页。
[40]参见陈兴良著：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第311页以下。囿于本文篇幅，在此不再具体展开。
[41]参见王焰明：《单位共同犯罪及刑事责任探讨》，载《江苏公安专科学校学报》2000年第4期。