内容提要：鉴于日趋严重的各种制售假冒伪劣商品犯罪的严峻态势，重视对制售假冒伪劣商品犯罪的刑法抗制在当前具有重要的理论和实践价值。我国刑法关于惩治制售假冒伪劣商品的罪刑规范，分别规定于刑法典分则生产、销售伪劣商品罪和侵犯知识产权罪两节。本文着重对上述犯罪司法认定中的疑难争议问题作了探讨，主要包括：特定生产、销售伪劣商品犯罪中“明知”的判定；“销售金额”的理解及认定；注册商标犯罪认定中问题；侵犯著作权罪认定中的问题；制售假冒伪劣商品犯罪中的共犯和罪数问题。
关键词：伪劣商品犯罪销售金额注册商标著作权
市场经济是法治经济，同时也是信用经济。良好的社会信用体系，对于经济的发展、社会的进步，起着重要的保障和促进作用。而当前发生在市场经济领域内各种制售假冒伪劣商品的违法犯罪行为日益猖獗，严重扰乱了市场经济秩序，阻碍了国民经济的健康发展，成为关系国计民生的重大社会问题。因此，加强对各种制售假冒伪劣犯罪的刑法抗制，不仅必要而且十分迫切。本文拟在分析应当重视对制售假冒伪劣商品犯罪的刑法抗制的基础上，着重对各种制售假冒伪劣商品犯罪案件在司法认定中的若干重点、疑难问题作一深入的剖析，以求更好地发挥司法机关在打击制售假冒伪劣商品犯罪过程中的重要作用。
一、应当重视对制售假冒伪劣商品犯罪的刑法抗制
（一）中国制售假冒伪劣商品犯罪与法律调整的现状
自20世纪80年代初实行改革开放的经济政策以来，特别是1993年中国共产党十四届三中全会确立建设社会主义市场经济体制的改革目标之后，中国经济的发展突飞猛进，其态势和成就为世人瞩目。改革开放的政策极大地促进了商品经济的繁荣，培育了商品市场，商品的种类和数量日益丰富。
但是，不可忽视的是，近20年来，当人们在享受商品经济所带来的生活便捷和舒适的同时，也逐渐遭遇越来越严重的来自于假冒伪劣商品的危害：（1）就品种和范围而言，生产、销售假冒伪劣商品的品种在过去的20年间呈逐渐增多趋势，商品领域也不断扩大。人们可以清楚地发现，社会上制售的假冒伪劣商品，由最初的烟酒糖茶、家用电器等日常用品，逐步蔓延到消费的各个领域。从日常生活用品到重要的工农业生产资料，从内销到外贸出口，从简单的小商品到高档耐用消费品，从传统商品到现代化高科技产品，假冒伪劣商品无处不在，无孔不入。（2）就制售规模而言，随着产品伪劣欺骗品种的增多和范围的扩大，制售假冒伪劣商品的规模越来越大，由原来的以手工制作为主过渡到以机械化生产为主，由原来的分散、个别作案逐步向专业化、集团化、区域化的方向发展，有的甚至形成了制售假冒伪劣商品“产、供、销”一条龙的运作格局。在某些地方，为了牟取非法利益，众多单位和个人在制售过程中互相勾结，分工协作，从制造伪劣商品到生产假冒商标标识，乃至假冒包装用品等，基本形成网络，有的还跨地区、跨行业，甚至形成辐射全国的大规模假冒伪劣商品制售基地。（3）在违法犯罪手段方面，制售假冒伪劣商品活动也越来越具有隐蔽性、流动性，这主要表现在：随着经济实力的增强，一些假冒伪劣商品的制造者已经在制假活动中使用先进技术手段，不惜重金购置制假设备，使假冒伪劣商品的仿真程度越来越高，有的几乎达到了足以乱真的地步；随着制售经验的积累，一些假冒伪劣商品的制售者往往将制售窝点设置于管理监督相对薄弱的农村、边远地区或城乡结合部，有的制假售假者还采取“游击战术”，不断转移制售场地，致使制售假冒伪劣商品案件的“黑数”相当之大。（4）在背景方面，制售假冒伪劣商品活动近年来的一个突出特征是，制假售假逐渐得到一些国家机关工作人员的庇护。在金钱的诱惑和腐蚀下，一些国家机关工作人员贪赃枉法，徇私舞弊，与制售假冒伪劣商品的违法犯罪分子内外勾结，为他们制假售假大开绿灯，提供各种方便，有的甚至为违法犯罪分子说情送礼，寻求开拓，或为其通风报信，使其逃脱法律的制裁。
总之，当前市场秩序混乱，假冒伪劣商品盛行，已成为影响企业正常生产、销售，困扰人民生活消费，阻碍国民经济健康发展的突出问题。各种制售假冒伪劣犯罪活动范围之广泛、手段之诡谲、后果之严重已达到令人无法容忍、瞠目结舌的程度。
（二）中国制售假冒伪劣商品犯罪的法律调整状况
面对制售假冒伪劣商品犯罪行为愈来愈严峻的态势，中国对这种犯罪行为的刑法规制也经历了一个由粗疏、简单到缜密、详备的过程。具体而言，由于在计划经济社会时期生产、销售伪劣商品的犯罪并不突出，因而在此背景下制定的1979年刑法典并没有系统、全面地规定生产、销售伪劣商品的犯罪，主要是以制造、贩卖假药罪，投机倒把罪，假冒商标罪，以其他危险方法危害公共安全罪，玩忽职守罪进行定罪处罚。随着改革开放的深入和商品经济的发展，各种生产、销售伪劣商品的违法犯罪案件日益突出起来，1979年刑法典关于惩治制售伪劣商品犯罪的法律规范不仅不集中、不统一，而且可适用的罪名很少，尤其是其并未规定这方面危害甚为严重的单位犯罪，因而难以适应当前有效打击与防范制售伪劣商品犯罪案件的现实之需。在这种情况下，1993年7月2日全国人大常委会专门通过了《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》（以下简称《决定》），对各种生产、假冒伪劣商品犯罪进行了系统和全面的规定，增加了关于单位生产、销售伪劣商品犯罪的内容，并调整了法定刑幅度，较好地克服了原有法律规定之不足。修订后的1997年刑法典则完全保留了《决定》中的9种犯罪，并在此基础上，进一步统一了定罪量刑的标准，修正或调整了生产、销售伪劣商品犯罪中某些犯罪的具体罪状和法定刑幅度。另外，在侵犯知识产权罪一节还规定了假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、销售侵权复制品罪等罪，从而为司法机关依法、及时有效地惩治与防范各类制售假冒伪劣商品犯罪奠定了坚实的法律基础。
（三）重视用刑罚手段打击制售假冒伪劣商品的必要性
制售假冒伪劣商品行为，使广大消费者的财产权利、健康权利甚至生命权利受到损害，使生产名优产品的企业的经济利益、商业信用遭受巨大损失，助长了投机取巧、不劳而获的商业恶习，致使经济道德沦丧，造成和加剧了经济生活的无序化状态。另外，一些假冒伪劣商品流往国外，严重影响了中国出口商品的声誉，影响了中国对外贸易的正常进行。所以，无论从保护广大消费者的合法权益出发，还是从保护知识产权的角度出发，亦无论是从维护公民、企业合法权益的角度出发，还是从维护国家和社会的利益出发，治理防范制售假冒伪劣商品行为，都是十分必要和迫切的。尤其是中国即将加入WTO，在加入WTO之后，中国国内市场与国际市场将逐步连通为一体，中国企业将在自己的国家里与外国企业竞争，国际商务的游戏规则将变成国内的商务规则，所以，对政府而言，建立良好的社会信用环境是十分重要的，因为惟有如此，才可以提高企业的竞争力，降低交易成本，赢得长远的巨大经济利益。
制售假冒伪劣商品可以说是市场经济早期发展中的一种共性现象，有其复杂的经济、社会原因。从商品经济、市场经济的机制分析，由于商品经济和市场经济充分承认人们的独立利益，参与交易活动的人们都在为自身的利益而经营、工作。这样，在市场经济没有得到足够发展、相关制度尚未健全完善的社会环境下，难免有一些人惟利是图，想方设法靠侵害他人的权益，或剥夺他人的财产来伺机牟取自己的利益。在商品生产和销售领域，制售假冒伪劣商品行为自然就成为这些人最直接的致富手段。因此，从根本上讲，消除假冒伪劣商品的泛滥，必须加快所有制的改革，加速市场经济体制的建立，促进公平竞争秩序的形成。但是，对于制售假冒伪劣商品行为，除了通过经济机制和体制的完善，通过工商行政管理部门、质量监督部门、卫生监督管理部门以及各行业主管部门协力开展综合治理外，很重要的一个方面，就是通过强有力的刑罚方法惩治制售假冒伪劣商品犯罪行为。
在法治领域，与以民事、经济法律对市场经济进行正面规范相配套，刑法通过惩罚侵害他人利益、破坏市场经济秩序的犯罪，来维护市场经济秩序，为其健康发展保驾护航。具体而言，充分重视以刑罚手段打击制售假冒伪劣商品的必要性，主要体现在两个方面：
第一，刑罚作为“打假治劣”措施中最为严厉的措施，虽然具有补充性，但它是其他措施不可或缺的坚强后盾。近年来，中国政府一直把“打假治劣”作为整顿和规范市场经济秩序的一项重要工作内容。这是一个非常重要而复杂的系统工程。为了“打假治劣”，营造良好的经济秩序环境，在党和政府的统一领导下，不仅组织了各个部门、各条战线的力量，发挥了新闻媒介的作用，而且动员了全社会的力量，运用了政治、经济、行政、法律、教育等各种手段。实践证明，狠抓制假源头、切实采取治本之策，是至关重要的；但狠抓大案要案，严格执法，及时、有效地查处、惩治制售假冒伪劣商品的犯罪分子，在治标方面亦成效显著。刑罚固有最严厉的惩罚性并寓严肃的教育性与其中，如果在现阶段单纯依靠教育说服的方法，或单纯采取经济、行政制裁的方法，而不加强刑罚对制售假冒伪劣商品的打击力度，不严格执法，放纵制售假冒伪劣商品的犯罪，是不可能有效地遏制制售假冒伪劣商品的。另外，如果仅仅只有道德谴责或轻缓的经济、行政制裁，缺乏对严重的制售假冒伪劣商品行为的刑罚制裁，整个社会也将失去对正当劳动的鼓励，并失去发展和创造价值的内在动力。
第二，刑罚具有其他措施无法比拟的特殊预防和一般预防作用。对于制售假冒伪劣商品的犯罪行为，设置适当的刑罚规范，剥夺犯罪分子的人身自由，对罪行极其严重的假冒伪劣商品制售者剥夺生命，并有针对性地对犯罪分子处以罚金或没收财产，不仅可以有效地震慑犯罪者，而且对那些受高额非法利润诱使、跃跃欲试的潜在犯罪人也足以产生巨大的威慑力。在过去打击制售假冒伪劣商品的活动中，人们对制售假冒伪劣商品犯罪行为的社会危害性认识不足，导致以罚代刑、罚过放行、惩处不力的现象比较普遍。而这种现象无疑助长了制售假冒伪劣商品的歪风，致使一些人趋之若骛，有恃无恐地加入制售假冒伪劣商品的行列。
因此，进一步加大“打假治劣”力度，加强刑罚在“打假治劣”中的作用，特别是对那些通过制售假冒伪劣商品暴富起来的犯罪分子予以严惩，已成为当前司法、执法的当务之急。在此过程中，需要强调的是，“徒法不足以自行”，在现有刑法典对各种制售伪劣商品犯罪规定已较为详备的情况下，强化行政执法部门和司法实务部门的执法意识，尤其是确立重视以刑罚手段打击制售假冒伪劣商品犯罪行为的观念，显得尤为重要。当前，许多执法部门对制售伪劣商品违法犯罪的危害性认识不够，地方保护观念还较为盛行，“以罚代刑”的现象仍然比较普遍，已被查处的制售伪劣商品案件中被追究刑事责任的比例也很低。这不仅使刑法的规定得不到充分的贯彻和落实，在一定程度上也助长了制假售假违法犯罪分子的嚣张气焰。这是必须引以为戒的。当然，现行刑法典对生产、销售伪劣商品犯罪具体罪状的规定，在某些方面还存在着一定程度的模糊性、认定的困难性等问题，这也影响了实际执法效果。因此，在强调用刑罚手段打击制售伪劣商品行为的执法意识、执法观念的同时，从宏观与微观的结合上对立法进一步予以完善，也是需要立法机关在合适的时机加以考虑的问题。
前已指出，中国刑法中惩治制售假冒伪劣商品的罪刑规范，规定于分则第三章第一节生产、销售伪劣商品罪和第七节侵犯知识产权罪之中，包括15个罪名：生产、销售伪劣产品罪，生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪，生产、销售不符合卫生标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，生产、销售不符合标准的医用器材罪，生产、销售不符合安全标准的产品罪，生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪，生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪，假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，假冒专利罪，侵犯著作权罪，销售侵权复制品罪。接下来对上述犯罪在司法认定中的一些疑难争议问题加以论述，以求对司法实务有所裨益。
二、生产、销售伪劣商品罪司法认定中的若干重点疑难问题
（一）特定生产、销售伪劣商品犯罪中“明知”的判定
中国刑法第144条至第148条规定销售者对有毒有害食品、不符合标准的医用器材、不符合安全标准的产品、伪劣农药、兽药、化肥、种子、不符合卫生标准的化妆品要出于“明知”，否则不成立犯罪。因此，判定行为人主观上是否“明知”，对于认定犯罪界限尤其是罪与非罪的界限，具有重要意义。
对于如何判断“明知”的这两种情况，刑法理论上大致有三种观点：（1）主观说。认为判断“明知”，应以行为人自身情况为依据，根据其年龄、知识水平、社会阅历等主观能力进行判断，在当时条件下，行为人能够完全认知，就是明知。（2）客观说。即着眼于犯罪人的客观环境，认为在当时条件下，根据一般人的经验和常识，通常的人都能够认识到不法收益的性质的，就可以认定行为人具有明知，而无须考虑行为人自身的实际能力。（3）折衷说。即主客观相结合的标准。既要考虑案件发生时的具体情况，又可考虑行为人自身内在的认识能力。目前，折衷说占主导地位。我们认为，认定明知，应采取主客观相统一的标准。在司法实践中，应当注意从以下几个方面来理解和把握：（1）从行为主体角度，一般情况下，如果销售者是未经有关主管部门的批准，擅自经营，而客观上其销售的是特定伪劣产品，则有可能是故意销售，即对销售特定伪劣产品是明知的；（2）从进货渠道、买卖双方交易的手续看，如果销售者的进货渠道、交易手续不正当，则可以推知行为人对其销售的特定伪劣产品出于明知；（3）从产品有无质量合格标记、包装说明书等外观上看，如果没有，则行为人可能明知是特定伪劣产品；（4）从交易的方式、时间、地点等因素考虑，如果行为人采取非正常的方式，在非正常的时间、地点进行交易，则可以判定行为人对特定的伪劣产品出于明知；（5）从交易价格方面考虑，如果成交价格明显大大低于正常的市场价格，则可判定行为人可能明知是伪劣产品；（6）从交易过程中是否存在给予对方高额帐外回扣的角度，如果存在，则可以推知行为人可能明知是伪劣产品。
另外，以下一些因素也可以帮助判断行为人是否明知：（1）销售者不断收到顾客反映其销售产品存在伪劣问题，但销售者仍不顾此反映而继续予以销售。这种情况下，即使行为人在购进某种产品时并不知道其系伪劣产品，但事后通过多种渠道反映知道可能或者确切知道其产品为伪劣产品，却仍然予以销售，也应认定具备“明知”的条件，从而可能构成特定的销售伪劣产品犯罪。（2）行为人的年龄、职业、经验、专业素质等因素。
（二）“销售金额”的理解及其认定
中国刑法第140条规定，生产、销售伪劣产品罪必须以“销售金额5万元以上”为客观要件；在第141条至148条规定的八种生产、销售特定伪劣商品的犯罪中，“销售金额”则是对生产者、销售者判处罚金的尺度和依据。因此，如何正确理解与认定“销售金额”对于认定生产、销售伪劣商品罪具有重要意义。
目前，实务中对于“销售金额”的理解，主要分歧在于：“销售金额”是仅指已实际销售的金额，还是也包括尚未销售而可能销售的金额；行为人仅仅生产了尚未来得及销售的，可否成立犯罪？
我们认为，按照刑法学界的通说，中国刑法分则具体犯罪的犯罪构成是以犯罪既遂为标准模式的，就刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品罪而言，其规定的“销售金额5万元以上”这一客观要件是就该罪的既遂而言的。在犯罪既遂的情况下，很显然销售金额应当是指生产者、销售者已经全部销售出去伪劣产品后获得的总收入（包括成本在内）。这也是“销售金额”的通常意义。但在犯罪未完成形态下，对销售金额就应作辩证的理解。就生产、销售伪劣产品罪的未遂犯而言，“销售金额”包括尚未销售而可能销售出去的产品金额。如果认为只有在实际销售的情况下，才存在销售金额，那么仅生产或仅购入而未有实际销售行为的情况下，便不存在销售金额，其结论是单纯的生产伪劣产品的行为是不构成犯罪的。这种观点是不妥当的，不利于打击犯罪。最高人民法院、最高人民检察院2001年《关于办理生产、销售伪劣商品案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定：“刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的‘销售金额’，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”这一规定明确肯定生产、销售伪劣产品罪存在犯罪未遂。而既然生产、销售产品罪存在未遂，那么刑法规定的“销售金额”自然包括尚未销售而可能销售的产品金额，否则刑法规定对该罪并处或单处罚金就失去了参照标准，因为对该罪判处罚金刑是必定的，而罚金数额为销售金额的50%以上2倍以下。
总之，只要能够证明生产者生产的伪劣产品是用于销售，销售者购进伪劣产品最终也是为了销售，而客观上能够查明行为人拥有足以能够进行非法商业交易数量或价值的伪劣产品，就应认定存在“销售金额”。
为方便司法实践操作起见，下面就销售金额的具体认定问题作一分析。
1．一般情况下销售金额的计算
实践中，如果生产者生产的伪劣产品没有销售，或者销售者仅购进伪劣产品尚未销售的，可以按被假冒的同类产品的市场价格确定其销售金额，进而在此犯罪数额所应处罚的法定刑幅度内，根据犯罪未完成形态的处罚原则，进行从宽处罚。如果生产者、销售者已有部分销售的，其尚未销售的其余同类伪劣产品，按已销售部分的价格确定总额。如果生产者、销售者既有部分实际销售出去的行为，也有与他人签订订购合同的行为，同时也有尚未及销售包括签订合同的部分，对此，实际销售的部分根据其实际销售价格乘以销售的伪劣产品的数量之积来计算，签订合同的部分，按照其销售合同上的货款计算，未及销售也没有签订合同的部分，可按已销售和签订合同部分伪劣产品的平均价格来计算。
当然，在司法实践中，有些犯罪分子非常狡猾，司法机关往往无法查实其具体的销售价格和销售数量，对此，如果是生产者批发给销售者或者销售者再批发给零售者，其价格按国有商业部门同类合格产品的批发价计算，如果是进行零售的，则按国有商业部门同类合格产品的零售价计算。
此外，应注意的是，如果生产者既生产了该伪劣产品，又销售了该伪劣产品，不能重复计算销售金额。如果生产者、销售者销售了多种伪劣产品的，应将各种伪劣产品的销售总额作为其销售的金额。
2．销售伪劣产品与合格产品混合情况下的数额计算
这是指行为人既销售了伪劣产品，又销售了合格产品的情形。对此，如果不是行为人混杂在一起进行销售，则原则上应当区分哪些是伪劣产品，哪些是合格产品，而分别计算其销售金额，仅把销售伪劣产品的部分作为定罪量刑的标准。如果是行为人将其混杂在一起，如果能够区分出伪劣产品与合格产品的，例如，行为人在销售的整箱白酒中，有12瓶是合格产品，有8瓶是伪劣产品，则在计算其销售伪劣产品的犯罪数额时，只能将8瓶伪劣白酒的金额作为其犯罪数额，而不能将整箱白酒的销售金额作为其犯罪的数额。但实践中有时很难查清，事实上也不可能分清合格产品的销售金额与伪劣产品的销售金额的，对此应将上述两类产品的整体数额即混合数额作为销售金额。正如有的学者所说，行为人故意将合格产品与伪劣产品混合在一起造成不可分割的局面，不仅是销售者自己的责任，而且往往是他们销售伪劣产品的犯罪手段，在此意义上，其合格产品成了欺诈他人的工具，这种销售行为本身就是违法的。因而将上述整体数额作为销售金额具有合理性，并不违反有疑问时有利于被告人的原则；另外，如果不依此处理，必然进一步鼓励一些生产者、销售者故意将合格产品与伪劣产品混杂在一起，从而逃避刑事责任，不利于维持市场秩序。[①]当然，如果被告人能够证明其中的销售金额的合法性的，则应予以排除。在这里应实行举证责任的倒置制度。目前，在国际上，对于洗钱犯罪的财产及收益的没收，即采取了这种做法。
三、侵犯知识产权犯罪司法适用中的疑难问题
（一）注册商标犯罪认定中的问题
1．“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”的理解
根据中国刑法第213条的规定，假冒注册商标罪是指未经注册商标所有权人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。而在类似商品上使用与他人注册商标相同或近似的商标，或者在同一种商品上使用与他人注册商标近似的商标，都不构成假冒注册商标罪。比如汽车与自行车是类似商品，如果行为人在汽车上使用与他人注册的“凤凰”沙漠能够表，虽然也是侵犯商标专用权的行为，但不肯呢感构成犯罪。因此，如何理解“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”，在认定假冒注册商标罪中至关重要。
目前理论和实践中，对于什么是“使用”，不存疑问：它既可以是将他人注册商标标于商品上，也可以将其标于商品的包装上，或者在与商品有关的单证（如说明书、保修卡）上。对于“同一种商品”的认定，应当根据国家工商行政管理局商标局颁发的商品分类标准（法定标准——“类、组、种”三级，要同一种目），也不可能产生分歧。但是，什么是与他人注册商标“相同”的商标，确实存在困惑。理论上有人认为，所谓相同的商标，只能是指与注册商标完全相同的商标。否则，认定使用与注册商标不完全相同的商标的行为为假冒注册商标罪，有背罪刑法定原则。笔者认为，合理界定“相同”的含义，需要从注册商标的功用，以及刑法设立假冒注册商标罪的目的角度作解释（进行目的解释）。注册商标的目的在于一方面在于指示消费者，另一方面在于维护商品生产、销售者的产品声誉，刑法设置假冒注册商标罪的目的，在于惩治严重侵犯注册商标专用权的行为。因此，这里的“相同”应作广义的理解：两个商标，在读音、外形、意义方面完全相同的，固然属于“相同”，但在读音、外形、意义方面不完全相同、基本相同的，也应认定为“相同”。因为“完全相同”，在事实上就只限于将他人注册商标标识捡来、窃来，或者商标标识制造者非法提供的情况，作这种理解显然不符合刑法的保护法益目的。而且，消费者在购买商品时，不可能携带真正的注册商标去进行比较，他只能凭记忆或者印象选购商品。何况严格地讲（或从哲学上讲），世界上没有任何事物会完全相同的（就是两个真的注册商标也未必完全相同）。从实际情况看，不完全相同但基本相同的商标较难区分，往往只有把两个商标放在一起进行仔细比较观察才能区分，有的甚至只有内行人才能区分。[②]（有时真假商标放到一起比较出来的差别，是不是必然的差别，也不好确定），所以要求假冒注册商标罪中所讲的“相同”是完全相同，是没有道理的。
在肯定对“相同”应作广义理解即“基本相同”也属于“相同”的基础上，如何区分“基本相同”和“近似”呢？由于注册商标的形式多种多样，与之基本相同的形式也五花八门，所以理论中不好提出一个准确的标准。有的人提出，对组合型的注册商标，只要与之在读音、外形、意义三方面之任何一方面相同的，就可认定为“基本相同”。但恐怕不能绝对化。比如“飞利浦”商标的电器，用与之读音相同的“菲利浦”无疑构成假冒商标；但如果用“傲笛”假冒“奥迪”，就很难说假冒注册商标。因此，抽象地讲，不论是读音、外形、意义三方面之何一方面或几方面，只能以消费者的通常识别能力为准：对于大多数消费者来说，容易发生混淆、会误其为注册商标的，就可以认定为与注册商标“基本相同”；如果差别相当明显，则不属于基本相同。比如凤凰牌自行车商标中凤凰图案的尾巴上的羽毛是12根，如果行为人只是把羽毛的根数作成13根或11根，这种差别不可能使消费者分清。
司法实践中对于一些确实难以认定是基本相同还是近似的，可以请有关部门对商标的误导性程度作出鉴定。
2．假冒他人的服务标记能否构成假冒注册商标罪
服务标记，是指金融、运输、广播、建筑、旅馆等服务行业为把自己的服务业务同他人的服务业务相区别而使用的标记。修改后的《商标法》第4条第2款规定：“企业、事业单位和个体工商业者，对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。”第3款规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”由于《商标法》的上述规定，引起值得研究的问题是：对于未经注册服务商标所有人许可，在同一种服务项目上使用与其相同的服务商标的，可否依照刑法第213条的规定定罪处罚？理论上有学者持赞成意见。但在我们看来，这种行为不宜认定为犯罪。这涉及到如何理解刑法和相关法规的关系问题。我们认为，《商标法》中“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”之规定，仅应具有商标法调整范围内的效力；未经所有权人许可，在同一种服务项目上，使用与他人注册的服务商标相同的商标的，虽然也是假冒注册商标行为，但即使情节严重的，也不构成假冒注册商标罪。
同理，在同种商品上使用相同的装潢也不构成犯罪。当然，如果商品的装潢是作为注册商标的组成部分，行为人在同种商品上使用与该装潢相同的装潢的，达到情节严重的标准，应当认定为假冒注册商标罪。
3．销售假冒注册商标的商品罪构成要件的理解
首先，对此罪中“假冒注册商标的商品”的理解，是以《商标法》第38条为依据，还是以刑法第213条为依据？《商标法》第38条规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，都是侵犯注册商标专用权行为，而刑法第213条假冒注册商标罪中的“假冒注册商标”行为，仅指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为。我们认为，未经注册商标所有人许可，在类似商品上使用与他人注册商标相同或近似的商标行为，本身不能成立犯罪，却要求销售这些假冒注册商标商品的行为按照刑法214条定罪处罚，显然是解释不通的。
其次，对销售假冒注册商标的商品罪的主体界定。值得研究的是，假冒注册商标的犯罪人，自己销售自己假冒注册商标标识的商品的，是否构成本罪？我们认为，本罪的主体不应包括假冒注册商标的犯罪人本人。如果销售自己假冒注册商标的商品，只成立假冒注册商标罪。因为从本罪的罪状描述——“明知”这一要素来看，本罪仅限于行为人从他人处获取假冒注册商标商品的情形；对于假冒注册商标的犯罪人来说，其对自己假冒注册商标的商品，没有必要强调“明知”问题。
再次，如何理解此罪中的“明知”。“明知”是销售假冒注册商标的商品罪的主观要件之一。如果行为人由于疏于防范、粗心大意，在不明知的情况下销售了假冒注册商标的商品，不构成本罪。问题是，在司法实践中，如何确认和断定行为人“明知”，是个极为复杂的问题。因为人的心理活动是一种异常繁复的活动，有时除了本人陈述外，很难揭示他的真相。而在诉讼活动中，犯罪嫌疑人往往会避重就轻，推脱罪责。因此，对于“明知”，大多数情况下要适用推定。1994年11月22日国家工商行政管理局发布过一个《关于执行<商标法>及其<实施细则>若干问题的通知》，该通知第6条列出了以下一些情形，应判定为行为人“明知”：（A）更改、调换经销商品的商标而被当场查获的；（B）同一违法事实受到处罚后重犯的；（C）事先已被警告，而不改正的；（D）有意采取不正当进货渠道，且进价或质量明显低于被假冒的注册商标的商品的；（E）在发票、帐目等会计凭证上弄虚作假的；（F）专业公司大规模经销假冒注册商标商品的。上述通知规定的事实推定，是比较合理的。除此之外，我们认为，有证据证明行为人曾被告知所销售的是假冒注册商标商品的，或者根据行为人本人的经验和知识，知道自己销售的是假冒注册商标的商品的，也可推定行为人的明知。[③]
（二）侵犯著作权罪认定中的问题
中国刑法第217条规定的侵犯著作权罪，在客观上包括四种情形：（1）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其作品的；（2）出版他人享有专有出版权的图书的；（3）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（4）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。由此可见，侵犯著作权罪的客体，实际上既包括著作权，还包括与著作权有关的权益：其中第1项行为侵犯的是著作权；第2、3项行为侵犯的则是邻接权；第4项严格来说是他人的姓名权和名誉权。我们认为，司法实践中应当注意，《著作权法》第45条和第46条列举了许多侵犯著作权或著作邻接权的行为方式，除了刑法侵犯著作权罪中明定可以追究刑事责任的四种情形外，还包括其他11种情况。因此，凡是刑法没有明定的侵犯著作权或著作邻接权的行为，即使具有营利目的，违法所得数额较大，也不能以侵犯著作权罪定罪处罚，而只能根据《著作权法》的有关规定追究其民事或行政责任。比如，未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的；没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的；歪曲、篡改他人作品的；剽窃、抄袭他人作品的；未经表演者许可，对其表演制作录音录象出版的；等等。这些行为危害再大，也不属于刑法的调整范围。
尤其是在适用第1项的时候要注意，有的侵权行为是未经著作邻接权人许可，利用复制方式侵犯邻接权的，比如，行为人未经表演者许可，对其表演制作录音录象带出版的；未经广播、电台、电视台许可（在有著作权人的情况下，经过作品作者即著作权人许可），复制发行其制作的广播、电视节目的，这些行为在形式上有复制行为，容易错误地认定为第1项的行为。当然，如果在侵犯邻接权的同时，又侵犯了原作品著作权的，应当适用第1项规定以侵犯著作权罪定罪处罚。
下面就第一种客观行为以及综合性要件的认定问题作阐述：
（1）第1项所讲的“未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录象作品、计算机软件及其他作品”。这里要注意的是“复制发行”两个词的关系。现在有的著述认为，复制与发行实际上是紧密联系的整体行为，应同时具备才构成本罪。[④]我们认为，这是机械理解罪刑法定原则的结果，不符合目的解释的要求。最高人民法院1998年12月17日公布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条已明确指出：这里的“复制发行”，“是指行为人以营利为目的，未经著作权人许可而实施的复制、发行或者既复制又发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为”。这一规定肯定，构成本罪，只要有“复制”或“发行”其中一种行为的即可。
（2）侵犯著作权罪以“违法所得数额较大或者具有其他严重情节”为成立综合性要件。没有这个要件，不能追究刑事责任。根据最高人民法院1998年《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条的规定，这里的“违法所得数额较大”，是指个人违法所得数额在5万元以上，单位违法所得数额在20万元以上；所谓“其他严重情节”，是指具有下列情形之一：（1）因侵犯著作权曾经两次以上被追究行政责任或者民事责任，二年以内又实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一的；（2）个人非法经营额20万元以上，单位非法经营额100万元以上的；（3）造成其他严重后果的。在对“其他严重情节”的理解上，有个问题要注意：这里所谓“侵犯著作权”行为，是否包括构成侵犯著作权罪的行为？我们认为答案是否定的。因为这里的“侵犯著作权”行为如果包括犯罪行为，则这个情节既是构成犯罪的情节，又是从重处罚的情节，会发生重复性的评价。那么，有人会问：对于构成犯罪的再有刑法第217条行为的，尚不成立犯罪，会不会造成不公平？我认为，行为人对其原来的犯罪行为已经承担了刑事责任，不存在；如果行为人再次的侵权行为因为数额或其他情节（而非再犯情节）又构成犯罪，依照累犯从重处罚就是了。
四、惩治制售假冒伪劣商品犯罪中的有关共犯和罪数问题
（一）共犯问题
共犯问题主要涉及的是：销售假冒注册商标的商品者，可否与假冒注册商标者构成共犯；销售侵权复制品者可否与侵犯著作权者构成共犯；销售非法制造的注册商标标识者，可否与伪造、擅自制造他人注册商标标识者构成共犯。此外，还有伪造、擅自制造他人注册商标标识者，或者销售非法制造的注册商标标识者，可否与假冒注册商标者构成共犯。特别是当同一个案件中，既有伪造、擅自制造他人注册商标标识者，也有销售这些非法制造的注册商标标识者，还有用这些非法制造的注册商标标识生产产品者，还有销售假冒注册商标的商品者时，共犯问题就更为错综复杂。
下面重点讨论销售假冒注册商标的商品者，可否与假冒注册商标者构成共犯；销售侵权复制品者可否与侵犯著作权者构成共犯。
在我们看来，刑法第214条中的销售假冒注册商标的商品罪和第218条中的销售侵权复制品罪，应当理解为刑法的一种特别规定。司法实践中，销售者对生产者生产假冒注册商标行为或著作权侵权人的制作侵权复制品的行为认识包括两种情况：一是与生产者、侵权人有联络的，事前与生产者有通谋，或事中存在共同故意，直接从假冒注册商标商品的生产者或侵权复制品制作者那里购买假冒注册商标的商品或侵权复制品。有的甚至形成产销一条线。二是事后的明知，即与生产者、侵权人没有直接联系，商品或侵权复制品经过中间环节到达销售者手中。现在有一种观点认为，如果销售者事前与假冒注册商标的行为人有通谋，这种情况下，只要假冒商标者的行为达到情节严重的标准，销售者实际上是假冒注册商标罪的共犯。我认为，刑法对销售行为作独立罪名的规定，是一种特别规定。无论上述哪一种情形，都应当以销售犯罪定罪处罚。刑法把共犯行为独立为罪的这种特别规定，相当之多。例如，刑法第107条规定的资助危害国家安全犯罪活动罪，指的是境内外机构、组织或者个人资助境内组织或者个人实施背叛国家罪、分裂国家罪、煽动分裂国家罪、武装叛乱暴乱罪、颠覆国家政权罪、煽动颠覆国家政权罪的行为。这种情况本来属于上述6种犯罪的帮助犯，但刑法既然把它作为独立的罪名规定了，就是特别规定。类似的情况还有：行为人与他人共谋，在他人伪造货币后，他人出售这些伪造的货币时予以运输的，实际上属于伪造货币罪或出售假币罪的帮助犯，但实践中不宜认定为伪造货币罪或出售假币罪的共犯，否则运输假币罪的设置就没有什么太大意义了：因为除上述帮助行为外，只剩下一种情况可以构成，那就是行为人片面地知道所运输的物品是假币时，这显然不符合刑法的目的。同理，帮助走私、贩卖、制造毒品的人运输的，由于运输毒品罪独立为罪名，对行为人也不能以走私、贩卖、制造毒品罪的共犯定罪处罚。
在商标犯罪等知识产权犯罪中，如果无视刑法的特别规定，将导致十分混乱的定罪局面且使得“销售犯罪”可能性同虚设。比如，举个典型例子：甲要假冒注册商标，要求乙提供标识，而乙自己不会伪造，便找到丙，丙伪造标识后，通过乙销售给甲；甲在生产假冒注册商标的商品后，又通过丁将这些假冒注册商标的商品销售出去。如果否定刑法的特别规定，则首先丙不能独立定非法制造注册商标标识罪，因为其帮助乙的行为成立销售非法制造的注册商标标识罪的共犯；而乙本身又能否独立成立销售非法制造的注册商标标识罪呢？不能，因为他销售是为了帮助甲假冒注册商标，因而要与甲成立假冒注册商标罪的共犯！反过来推导，也会出现混乱——甲可能是乙和丁的教唆犯，乙是丙伪造注册商标标识犯罪的教唆犯，等等。
当然，有一种情况需要注意：即在事前通谋时，如果销售行为根据定罪标准没有达到犯罪标准，而按照共犯处理可以追究行为人的罪责，应当适用假冒注册商标罪或侵犯著作权罪的共犯对销售者定罪处罚。
同理，刑法第215条的非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，也是刑法的特别规定，对于即使事前与假冒注册商标者通谋的，原则上也不宜以假冒注册商标罪的共犯论处，而直接依照刑法第215条定罪处罚；只有当根据该罪的定罪标准无法成立犯罪而按照假冒注册商标罪的定罪标准可以成立犯罪时，才以假冒注册商标罪的共犯定罪处罚。
（二）罪数问题
司法实践中，大量的侵犯知识产权犯罪行为，与生产、销售伪劣商品犯罪交织在一起；有时同属侵犯知识产权犯罪，也交织在一起；当销售产品涉及专营、专卖或限制买卖大，还搀杂了非法经营罪的构成，从而产生了一系列罪数问题。
在罪数问题中，最具代表性的就是生产、销售伪劣商品犯罪与假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪的竞合问题。解决了这一问题，也就为其他罪数问题的解决奠定了基础。
根据行为人仅仅是生产者或销售者，还是既是生产者又是销售者，可以归纳出以下两种情形：
1．生产、销售伪劣商品犯罪（既生产又销售）与假冒注册商标罪等罪的竞合
生产、销售假冒伪劣商品是“打假”中常遇的情形，表现为，有些制售伪劣商品者为了顺利地售出其伪劣商品，以达到牟取非法利润的目的，往往在商品的包装上冒用名优产品的注册商标。当制售伪劣商品的行为按照销售金额或者其他情节构成刑法第140条的生产、销售伪劣产品罪或者刑法第141条至第148条规定的各种特殊的生产、销售伪劣商品犯罪时，行为人的假冒注册商标的行为因情节严重还符合假冒注册商标罪的构成。即行为人生产、销售的商品既是伪劣商品，又是假冒商标的商品。这种情况到底在理论上如何看待？应当以一罪从重处罚还是实行数罪并罚呢？理论上存在着激烈的争论，实践中的做法也不一致。理论上的争论表现为，这种情形究竟属于牵连犯还是法条竞合或想象竞合犯？我们认为，这种情形不属于法条竞合——没有必然的构成要件的重合或交叉（因为生产、销售伪劣商品的构成中，作为对象的伪劣商品未必是假冒商标的商品），而完全符合想象竞合犯的特征，即行为人生产、销售假冒伪劣商品应视为一个行为（假冒注册商标仅仅是整个行为的组成部分），该行为在形式上同时符合数个犯罪构成，是观念上的数罪，而不是实质上的数罪。对于这种观念上的数罪，应择一重罪从重处罚。
当然，必须说明，所谓择一重罪，讲的是根据个案中生产、销售假冒伪劣商品行为具体在数个犯罪中应适用的刑罚进行比较而得出的重罪，而不是不问行为的具体符合性，笼统地比较两个犯罪的法定刑。有的著述指出，在这种情况下应一律按生产、销售伪劣商品犯罪定罪量刑。[⑤]这种观点是错误的。在多数案件中，生产、销售伪劣商品犯罪的法定刑都要重，但有时未必。比如，行为人（自然人）生产、销售一般商品，销售金额在5万元以上、不满20万元，假冒注册商标25000件以上或者商品的价值在100万元以上，按照法律和司法解释的规定，对行为人如按照刑法第140条的生产、销售伪劣产品罪定罪，在“二年以下有期徒刑或者拘役”的法定刑幅度内量刑，而按照刑法第213条的假冒注册商标罪定罪，则属于“情节特别严重”的，在“三年以上七年以下有期徒刑”的法定刑幅度内量刑，在此案中，假冒注册商标罪就是重罪。
需要指出，在理论上，有人认为，生产、销售伪劣商品的行为人如果打着他人注册商标的牌子销售伪劣商品，则行为同时符合的是生产、销售伪劣商品犯罪和销售假冒注册商标的商品罪的构成。[⑥]我们认为，如果行为人仅仅是假冒伪劣商品的销售者（其本身没有生产假冒伪劣商品行为），在其明知商品是假冒伪劣的情况下，说行为人的行为同时符合销售伪劣商品犯罪和销售假冒注册商标的商品罪的构成，这是没有问题的。但是，如果行为人既是假冒伪劣商品的生产者又是销售者的话，那么行为人行为同时符合的是生产、销售伪劣商品犯罪和假冒注册商标罪的构成，而不是生产、销售伪劣商品犯罪和销售假冒注册商标的商品罪。因为如前所述，既生产者又是销售者将自己假冒注册商标的伪劣商品予以销售的行为没有必要再用销售假冒注册商标的商品罪去评价——从刑罚处罚的结果来看，凡能定上销售假冒注册商标的商品罪的，依其销售数额或待售数额也都能定上假冒注册商标罪，刑罚只可能重、不可能轻。
2．仅仅代为加工或者生产假冒伪劣商品，或者仅仅销售假冒伪劣商品的行为之定性
（1）仅仅代为加工或者生产假冒伪劣商品的行为，只涉及生产伪劣商品犯罪与假冒注册商标罪的竞合（不存在销售的问题）。按照行为的具体情况择一重罪从重处断。如果行为对象还涉及到非法经营罪，三罪择一。
（2）不生产、但销售假冒伪劣商品的行为，其竞合的犯罪，根据实际情况基本可以分成两类：一是行为人从假冒伪劣商品的生产者手中直接购进或者通过中间环节将假冒伪劣商品购进，行为人明知该商品是假冒伪劣的，这种情况下，行为人构成销售伪劣商品犯罪和销售假冒注册商标的商品罪的想象竞合犯，按照行为的具体情况在该两罪中择一重罪从重处罚。二是作为伪劣商品销售者的行为人，在销售伪劣商品过程中，自己冒用他人注册商标，即在从伪劣商品的生产者那里采购的商品只是伪劣而没有假冒商标，销售者自己在该伪劣商品上冒用他人注册商标后予以出售的，对行为人应当认定为销售伪劣商品犯罪和假冒注册商标罪的吸收犯，而不认定为销售伪劣商品犯罪和销售假冒注册商标的商品罪的想象竞合犯。因为假冒注册商标的行为实际上是由销售者实施的，而不是别人假冒注册商标后，行为人明知这是假冒注册商标的商品而予以销售。
当然，还可能有很多行为的变化组合情形，如行为人将假冒伪劣商品购进后，一部分变化包装（如将假冒的“五粮液”酒变为假冒“茅台”），部分原封不动地销售，这时行为人的行为可能同时符合销售伪劣商品犯罪、销售假冒注册商标的商品罪和假冒注册商标罪的构成，选择一罪从重处罚。
以上讲的是生产、销售伪劣商品犯罪（既生产又销售）与假冒注册商标罪的竞合。那么，如果所生产、销售的既是假冒伪劣商品，又属专营、专卖或者限制买卖的物品，行为人是无权经营该种物品的，则竞合关系多了一层，但解决原则是一样的，三罪择一重处。
除了上述典型罪数问题，在侵犯知识产权犯罪中，类似的情况还有：生产、销售假冒专利的伪劣商品犯罪；生产、销售伪劣的侵权复制品；制作、销售侵犯他人著作权并假冒他人外观设计专利等的产品的；明知是他人以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取的商业秘密，而仍使用该商业秘密制造产品并假冒他人注册商标的，等等，都应认定为一个重罪。但是，对于没有吸收关系、不成立吸收犯或者想象竞合犯的情形，应当实行数罪并罚。例如，行为人并非单纯地非法使用他人商业秘密而制造产品并假冒注册商标，而是先以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取他人的商业秘密，然后又利用该商业秘密制造产品并假冒他人注册商标，应当以侵犯商业秘密罪和假冒注册商标罪实行数罪并罚（如果其是伪劣商品，则与侵犯商业秘密罪并罚的罪，在假冒注册商标罪和生产、销售伪劣商品犯罪中择一重罪选定）。
在分别讨论共犯问题和罪数问题的基础上，有必要指出，司法实践中更为复杂的情形是，有的案件既涉及共犯问题，又涉及罪数问题。比如销售者与假冒商标者事前通谋，在生产者生产假冒他人注册商标的伪劣商品后由销售者予以销售；销售者与著作权侵权人事前通谋，在著作权侵权人复制侵犯他人具有外观设计专利的侵权复制品后由销售者予以销售的，等等。这些案件究竟如何定罪处罚，其基本原则无非是综合上述共犯处理原则和罪数处理原则：先解决是否有共犯问题（是按共犯还是按照销售犯罪的独立罪名），再用这个确立的罪名之法定刑和与之发生竞合或吸收关系的那个犯罪之法定刑进行比较选择一个重罪，确定最终适用的罪刑规范。比如就事前通谋的销售假冒注册商标的伪劣商品而言，假如销售金额或待销售金额达到定罪标准，销售者的行为首先考虑应当按照销售犯罪定罪处罚，而排除假冒商标罪的适用；在此基础上，再把销售者的行为分别按照生产、销售伪劣商品犯罪的定罪量刑标准（对象、数额或其他定罪情节）和刑法第214条的销售假冒注册商标的商品罪的定罪量刑标准进行比较，选择一重罪定罪处罚。假如销售金额或待销售金额没有达到定罪标准，销售者的行为则应当按照生产假冒注册商标的伪劣商品者构成犯罪的共犯定罪处罚，这时到底以哪一个罪名定罪处罚，取决于生产者构成何种犯罪——比较行为在假冒注册商标罪与生产、销售伪劣商品犯罪中的法定刑轻重。
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[①]参见张明楷：《刑法第140条“销售金额”的展开》，载《清华法律评论》第2辑。
[②]参见朱孝清：《略论惩治假冒商标犯罪的几个问题》，载《法学》1994年第2期。
[③]参见宣炳昭等主编：《特别刑法罪刑论》，中国政法大学出版社1993年版，第109-110页。
[④]参见黄京平主编：〈破坏市场经济秩序罪研究〉，中国人民大学出版社1999年版，第624页。
[⑤]参见周道鸾：《中国刑法分则适用分论》，人民法院出版社1997年版，第134页。
[⑥]参见卢建平、袁继红：《知识经济视角下的知识产权犯罪》，载杨敦先等主编：《新刑法施行疑难问题研究与适用》，中国检察出版社1999年版。