同一罪名中犯罪既遂与未遂并存如何量刑

笔者认为,司法实践中应根据以下原则处理:1.吸收原则。是指按照犯罪既遂进行量刑,以既遂确定被告人的量刑幅度,犯罪未遂被犯罪既遂吸收,对量刑不产生影响,也不需引用未遂条款,这种情形主要适用于不以数额累计的连续犯。

2.次数累加原则。主要适用于以次数构成犯罪或者升格量刑的,这时的未遂次数应当计算在内。

3.数额累加原则。这种情况主要适用于数额型犯罪,主要有以下三种情形:(1)既遂额和未遂额均未达到犯罪构成起点额,但二者之和达到了犯罪构成起点额,应按二者之和作为定罪量刑的依据,由于未遂额是影响定罪量刑的重要根据,应适用未遂条文予以从轻或减轻处罚。(2)既遂额和未遂额分别在同一量刑档次,但二者之和则量刑升[……]

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组织、领导传销活动罪主体与刑事责任应该如何确定

《刑法修正案(七)》中,组织、领导传销活动的犯罪作为一个新增的条款被列入了刑法第二百二十四条,从而扭转了长期以来将传销犯罪“塞入”非法经营罪定罪处罚的尴尬局面。但是,由于组织、领导传销行为本身具有相当的复杂性,造成了司法实践认识不一,笔者对其中两个重点问题略作探讨。

一是关于组织、领导传销行为主体的界定。

传销组织是一种“金字塔”型的销售模式,因而对犯罪嫌疑人的组织、领导行为的确定较困难。通常意义上,在传销组织中除了最底层的销售人员,其他层级的传销人员都存在组织领导行为,但是刑法的立法本意并不是要打击所有的传销人员,因此正确理解传销组织中的组织、领导行为尤其重要。根据最新的司法解释,所谓传销活动的[……]

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抢劫儿童的行为定性为拐骗儿童罪是否恰当?

作者:刘德法孔德琴

张某因犯抢劫罪被判处有期徒刑十年,2003年4月刑满释放。被释放前,张某父母均已病故,回家后一人独居。因家境贫困,加之有犯罪劣迹,难以娶妻成家,遂幻想能抚养一小孩度日。2004年3月的一天傍晚,张某手持一根1米多长的甘蔗,边吃边在县城一街道上闲逛。这时,恰遇一妇女李某怀抱未满周岁的幼儿路过,张某便尾随其后,乘李某不备,抡起手中的甘蔗将李某打坐在地(后经鉴定李某受轻微伤),然后从李某怀中夺取幼儿逃跑。李某大声呼救,过路群众将跑出400米左右的张某截获,夺回幼儿并将其扭送至派出所。

关于张某抢劫儿童的行为,在我国现行刑法中如何处理,存在两种截然相反的意见。

第一种意见认为,张某抢劫[……]

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此案是否按“入户抢劫”处理

作者:卜晓虹来源:中国法院网内容:【案情简介】2001年7月29日,李某某伙同“湖北佬”(另处理)来到番禺区钟村市场7号二楼,利用与住户廖某某相识,骗开房门。李某某入屋后对廖某某实施胁迫并捆绑手脚,劫走廖某某人民币35元,港币20元及诺基亚手提电话1台。

2002年2月28日番禺区人民检察院向番禺区人民法院提起公诉。番禺区人民法院经过公开开庭审理,认为被告人李某某使用暴力手段,结伙在屋内抢劫公民财物,其行为已构成抢劫罪,依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第(一)项、第五十五条第一款、第五十六条第一款及《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定,判处被告人李某某有[……]

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在押罪犯殴打管教民警不宜认定妨害公务罪(检察日报)

在押罪犯之间发生冲突后,有时出现不服民警劝解、管教,甚至殴打管教民警的情况。对此有人认为,行为人是基于一个犯罪意图支配数个不同的罪过,殴打管教民警行为既构成了破坏监管秩序罪,也构成了妨害公务罪,应当按照想象竞合犯的处罚原则,择一重罪处断。也有人认为,该行为系破坏监管秩序罪和妨害公务罪的法规竞合,应按照特别法优于普通法处断原则,认定为破坏监管秩序罪而非妨害公务罪。

笔者赞同第二种意见,该行为系法规竞合,应以破坏监管秩序罪定罪处罚。想象竞合与法规竞合之间存在的根本差别是:当一个犯罪行为同时触犯的数个法条之间存在重合或交叉的关系时,是法规竞合;当一个犯罪行为同时触犯的数个法条之间不存在重合或交叉关系时[……]

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滥用职权罪的罪过形式辨析

作者:于同志

1997年刑法在增设滥用职权罪时没有明确规定该罪的罪过形式,学界多数观点认为,本罪属于故意犯罪,或者说其罪过形式主要是故意。理由是滥用职权罪是从玩忽职守罪中分离出来的,从立法精神看,为了区别于纯粹过失犯罪的玩忽职守罪,应认为滥用职权罪系故意犯罪;行为人明知自己违反法律、法规或规章的规定,而逾越职权或者不正当地行使权力,不可能不知道由此产生的后果,换言之,其明知行为的危害后果而放任了该结果的发生;如果为了徇私情而滥用职权,则对危害结果的发生可能持有直接故意的态度等。但在笔者看来,主张故意说的上述理由是不能成立的,认为犯滥用职权罪可以出于直接故意的观点,更是站不住脚的。

首先,滥用职权罪[……]

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如何认定正当防卫的必要限度

作者:中国人民大学法学院教授黄京平中国社科院法学研究所法学博士蒋熙辉

蒋熙辉(以下简称蒋):正当防卫是我国法律明确规定的一种排除社会危害性的事由。如果存在正当防卫,则行为可以被肯定为具有合法性,实体上否定行为人的刑事责任,程序上应当终止对行为人的诉讼程序。正当防卫的认定已有众多探讨,但司法实践中正当防卫某些情形的认定仍然存在争议,尤其是对正当防卫的限度的认定是一个较为棘手的问题。

黄京平(以下简称黄):正如你所说,正当防卫作为一种法定的排除社会危害性的事由,向来为理论界和实务界所重视。立法为正当防卫规定了五个条件:防卫时间、防卫意图、防卫起因、防卫对象和防卫限度。这五个条件较好地划定了正当防卫与[……]

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论徇私舞弊不移交刑事案件罪的司法适用

2003-12-17【大中小】徇私舞弊不移交刑事案件罪是指行政执法人员徇私舞弊,对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交,情节严重的行为。有关本罪的司法适用,主要有以下几个问题需要重点研究:?

一、“行政执法人员”的含义与范围

简单地说,行政执法人员就是从事行政执法的工作人员。那么何谓行政执法?对此,行政法学界存在不同看法。一种观点认为,所谓行政执法,是指行政主体执行、适用法律及从属于法律的法规、规章的活动,是行政主体处理涉及特定行政相对方特定事项的具体行政行为。行政执法行为的主体包括行政机关和法律、法规授权的组织。①根据这种观点,所谓行政执法人员,既包括行政执法机关中从事执法的人员,也包括[……]

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网络犯罪中犯罪地法律认定

所谓网络犯罪,就是犯罪分子利用计算机网络技术、管理的安全漏洞,并通过计算机网络对受害者的计算机或网络系统进行非授权的操作,从而造成受害者在经济、名誉以及心理等方面损失的犯罪行为。网络犯罪是计算机犯罪的高级阶段,是计算机网络化的产物。网络犯罪既有计算机犯罪的特点,也有其自身的特点。如网络犯罪同计算机犯罪一样具有智能化、高技术化、蔓延迅速、涉及面广、危害极大、隐蔽性强、侦查难度大、低风险、高收益等特点,但同时它还具有时空虚拟化、犯罪国际化、犯罪人低龄化、犯罪动机多样化、犯罪具有连续性等自身的特点。这些特征都来源于网络自身的特点。人们在网络空间生活、交往过程中涉及的法律问题和犯罪问题与现行法律发生之[……]

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对刑诉法第一百三十二条的思考

刑诉法第一百三十二条规定:“人民检察院直接受理的案件中符合本法第六十条、第六十一条第四项、第五项规定情形,需要逮捕、拘留犯罪嫌疑人的,由人民检察院作出决定,由公安机关执行。”根据该款规定,人民检察院直接受理的案件如符合刑诉法第六十条关于逮捕犯罪嫌疑人的条件以及第六十一条第四项犯罪后有企图自杀、逃跑或者串供可能的;第五项有毁灭、伪造证据或者串供可能的需拘留犯罪嫌疑人的,由人民检察院自已作出是否逮捕、拘留犯罪嫌疑人的决定,然后交由公安机关执行。也就是说,根据此规定,检察机关直接受理案件即自侦案件在逮捕拘留犯罪嫌疑人时的执行权是由公安机关来行使的。

笔者认为,在检察机关直接受理案件中由公安机关来行使执[……]

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